Sobre a Impugnação do acto de indeferimento

O aparecimento da ação de condenação à prática de ato administrativo é resultado de uma evolução paulatina. O Contencioso Administrativo ditava uma estrita separação entre administrar e julgar, proveniente do princípio da separação de poderes. Deste modo, o juiz não podia dar ordens à Administração, uma vez que tal facto era entendido como uma usurpação de poderes pelos Tribunais. 

Como afirma o professor Vasco Pereira da Silva, este limite derivava dos “traumas de infância do Contencioso Administrativo”, na medida em que se confunde a matéria sobre a qual se pode julgar e as situações em que apenas a Administração poderá praticar o ato, e por isso não poderá existir substituição. Por conseguinte, condenar a Administração à prática de atos administrativos devidos corresponde à tarefa de julgar configura uma situação distinta da circunstância de o tribunal praticar atos em vez da Administração, invadindo assim o domínio da discricionariedade administrativa, que corresponde à tarefa de administrar. Só neste último caso se pode falar em violação do princípio da separação de poderes. Seguindo a linguagem do Autor, com a consagração deste tipo de ação, assistiu-se à superação dos “traumas da infância difícil do contencioso administrativo”.

A consagração legislativa da ação à condenação à prática de ato administrativo configura desde logo um passo decisivo no sentido da tutela jurisdicional efetiva e plena dos particulares, tutela essa plasmada no artigo 2º conjuntamente com o art.7º ambos do CPTA, referente à promoção do acesso à justiça.

Da lei afere-se que o legislador português tem preferência ao pedido de condenação sobre o de anulação. Esta conclusão retira-se do disposto no artigo 51.º n.º 4 do CPTA que sublinha que «se contra um ato de indeferimento ou de recusa de apreciação de requerimento não tiver sido deduzido o adequado pedido de condenação à prática de ato devido, o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de deduzir o referido pedido». Considera-se simultaneamente que o objeto do processo corresponde ao direito do particular à conduta devida e não o ato administrativo, indicando-nos assim que, o meio certo para reagir contra actos de indeferimento, é através do pedido de condenação à prática do acto devido, de acordo com o artigo 66º/2, e não através da impugnação do acto de indeferimento, porque se existe a possibilidade dos tribunais administrativos condenarem a Administração à prática de atos que ela tenha ilegalmente recusado ou omitido, deixa de fazer sentido utilizar a impugnação do ato de indeferimento visto que não há interesse em agir contra um acto de recusa da Administração, apenas através da impugnação, pois nestes últimos, o objectivo do autor é obter uma sentença judicial que lhe possibilite obter o acto que pretendia e não somente a declaração de anulação ou de nulidade do acto que foi praticado. 

O primeiro dos aspectos do regime particular que o CPTA estabelece a propósito da actuação processual das pretensões dirigidas à impugnação de actos administrativos prende-se com a própria noção de acto administrativo impugnável, a que o Código se refere no artigo 51º, nº 1, ao estabelecer que “são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa”. 

A noção de acto administrativo impugnável é reportada a dois elementos: o conceito de acto administrativo e o atributo da eficácia externa desse acto. Um terceiro elemento vem a ser acrescentado pelo artigo 51º, nº 4, o do conteúdo positivo do acto a impugnar.

O artigo 51º CPTA, veio substituir o pressuposto da recorribilidade, na medida em que actualmente não há recurso. O n.º1 desse mesmo preceito indica-nos quais os atos que podemos impugnar, consoante um critério de eficácia externa, isto é, apenas são impugnáveis os atos que produzam os seus efeitos e os projectem para fora da administração, distinguindo-se do conceito substantivo de ato administrativo previsto no artigo 120º do Código do Processo Administrativo (CPA), que define como “as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visa produzir efeitos jurídicos num situação individual e concreta”, uma vez que não exige a eficácia externa, isto é, apenas admite atos administrativos com eficácia meramente interna.  

Por ora excluem-se os atos meramente preparatórios (v.g. pareceres não vinculativos), os atos de comunicação (v.g. notificações) e os atos de pura execução (passagem de um alvará); por outro lado, incluem os atos destacáveis: atos que, inseridos num procedimento, produzem autonomamente efeitos externos (v.g. exclusão de um concorrente de um procedimento concursal).

Já o acto destinado a produzir efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos (afetam a esfera jurídica dos particulares ou de outras entidades administrativas). Excluem-se os atos meramente internos (preparatórios): ao contrário dos regulamentos, que podem ser internos, os atos só são actos administrativos se forem externos.

- Actos externos positivos: constituem, modificam ou extinguem relações intersubjetivas ou afetam a situação jurídica de uma coisa (produzem alterações no ordenamento jurídico).

- Actos negativos: quando, instada a agir, a administração recusa a introdução de alterações na ordem jurídica.

Actualmente, o ato administrativo impugnável abrange apenas os atos administrativos de conteúdo positivo. O conteúdo positivo ou negativo do ato administrativo não se prende com a questão de saber se é um ato favorável ou não, mas sim com o carácter inovatório do mesmo. O ato administrativo de conteúdo positivo é aquele que procede a uma alteração da ordem jurídica, que inova, como os atos administrativos de revogação, isto é, atos que visam destruir atos administrativos anteriores. Contrariamente aos atos de conteúdo negativo que se recusam a proceder a qualquer alteração, como exemplo temos a omissão de um comportamento devido e o ato de indeferimento de uma licença ou de outra pretensão apresentada, que pode ser contestado judicialmente, contudo não por via da impugnação dos atos administrativos, mas através da ação administrativa especial de condenação à prática de ato legalmente devido. Segundo o artigo 51º, n.º4 do CPTA, caso seja formulado apenas um pedido de anulação de um ato administrativo de conteúdo negativo, o tribunal convida a parte a substituir a petição, sob pena de obstar ao prosseguimento do processo, artigo 89º CPTA. Este último preceito deve ser articulado com o artigo 66º, n.º2 do CPTA, o que significa que o que se está a exigir é a prática do ato administrativo devido e não a atar o ato de indeferimento. É portanto através do pedido de condenação à prática do acto devido, de acordo com o artigo 66º/2, e não através da impugnação do acto de indeferimento, porque se existe a possibilidade dos tribunais administrativos condenarem a Administração à prática de atos que ela tenha ilegalmente recusado ou omitido, deixa de fazer sentido utilizar a impugnação do ato de indeferimento visto que não há interesse em agir contra um acto de recusa da Administração apenas através da impugnação, pois nestes casos, o objectivo do autor é obter uma sentença judicial que lhe possibilite obter o acto que pretendia e não apenas a declaração de anulação ou de nulidade do acto que foi praticado.

A questão supra é a de saber da possibilidade de impugnação de actos de indeferimento. Ora pois este quesito contende com a natureza do ato em causa, o acto a impugnar não provoca nenhuma alteração, antes uma recusa de agir positivamente, há uma recusa de acto positivo. Como tal a reação mais adequada é a de condenação da prática do acto devido. Contudo é admitido a possibilidade em casos excepcionais, desde que o autor pretenda o reconhecimento judicial de que o ato de indeferimento foi ilegal e assim que seja removido do ordenamento jurídico, sendo que nestes casos a única forma de ir ao encontro da pretensão do autor é a através do acto de impugnação. Neste caso é possível a estrita anulação do ato administrativo, pois há um interesse autónomo que justifica essa anulação. Por conseguinte, sendo admissível, não é aplicável o disposto da substituição da petição prevista no artigo 51º, n.º4 CPTA. O professor Mário Aroso de Almeida refere a necessária verificação de dois requisitos:

• “O autor deve demonstrar de modo concludente que da anulação do ato de indeferimento resulta para ele uma utilidade que dá resposta à sua necessidade efetiva de tutela judicial;

• Por outro lado, não deve ser menos concludente a demonstração de que essa utilidade não é proporcionada pela condenação à prática do ato administrativo em causa”.

    Assim, tal como indica o Professor Mário Aroso de Almeida, percebemos que só se impugnam actos de conteúdo positivo, ou seja, actos que inovam e que introduzem novidades na ordem jurídica.

No entanto, existem casos excecionais, casos de impugnação de actos de indeferimento, como por exemplo, os casos em que haja interesse em anular o acto de indeferimento mas já não haja interesse na realização do acto pedido, pois se o particular requereu uma licença de construção que é recusada, pode agir contra esse indeferimento para que este não se consolide na ordem jurídica, pois pode agora já não ter interesse em construir porque, por hipótese, o mercado encontra-se em graves dificuldades, mas pode querer construir mais tarde, quando o mercado melhorar. Nestes casos, o particular terá que provar que tem interesse na anulação do acto e que esse interesse é independente daquele que resultaria da condenação à prática do ato devido.

São também casos de excepção, o caso dos actos parcialmente positivos e parcialmente negativos, em que por exemplo, o particular pediu à Administração um subsídio de 1000€ e, de facto foi-lhe concedido um subsídio, mas apenas de 100€. Devemos nesta situação, atender ao facto de não ter sido satisfeito toda a sua pretensão, relevando por isso o indeferimento, embora parcial, permitindo a dedução de um pedido de condenação à prática do ato devido, porque aquilo que o autor pretende não será destruir o ato, mas condenar ao pagamento da quantia em falta ou devemos, por outro lado, considerar que neste ato aquilo que releva é o deferimento do pedido, não obstante ser parcial, consubstanciado, por isso, um ato de conteúdo positivo e consequente dedução de um pedido de impugnação?

Seguindo a opinião do Professor Mário Aroso de Almeida neste caso, a forma correcta de reagir, será através da dedução de um pedido de condenação à prática do acto devido, na parte que foi desfavorável ao particular pois não lhe interessa remover todo o acto praticado; e, o caso dos actos de conteúdo ambivalente, que são actos que têm efeitos diferenciados, sendo positivos para uma das partes e negativos para outra das partes, como acontece no caso dos concursos públicos, tendo os sujeitos para os quais o acto tem um conteúdo negativo frustrando as suas expectativas, tendo interesse na impugnação do acto, não sendo contudo tal suficiente, pois têm que requerer a condenação à prática do acto devido para que a sua pretensão se realize totalmente. Para este autor, é no entanto possível, que o particular peça apenas a condenação da Administração à prática do acto devido, pois defende que ao pedir a condenação da Administração com fundamento numa ilegalidade, está implicitamente a pedir que o tribunal reconheça também essa ilegalidade, e que por isso, anule o acto. O problema reside no facto de a impugnação apenas afastar o ato da ordem jurídica, não vai permitir obter o ato considerado devido pelos demais concorrentes e o que ele pretende é uma substituição do ato, pois o ato de adjudicação em causa é contrário aos seus próprios interesses. Por essa razão parece preferível a dedução de um pedido de condenação à prática do ato devido, solução então preconizada pelo Professor Mário Aroso de Almeida, contrariamente ao Professor Vieira de Andrade, que com o argumento da positividade do ato, defende que se deve recorrer à impugnação do ato administrativo.

 
           A figura da cumulação de pedidos ora revogada preconizava uma maneira a evitar qualquer inconveniente, uma estratégia que o autor podia utilizar e que consistia na cumulação ao pedido de impugnação do ato administrativo o pedido de condenação à prática de ato devido, à luz do artigo 47º, n.º 2, alínea a) do CPTA. E, então já não seria aplicado o artigo 56º, n.º4 do CPTA. 

         Arbitrans, a impugnação do ato administrativo incide apenas sobre atos administrativos que impliquem uma mudança, e em consequência a impugnação provocará a eliminação dos atos e dos seus efeitos. Se assim não for, deve deduzir-se um pedido de condenação à prática do ato devido, salvo circunstâncias excecionais. 
 
 
Realizado por: Márcia Simões, aluna nº23539
 
 
Bibliografia:
 

• AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013;

• AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II Almedina, Março 2011.

• PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as ações no novo processo administrativo, Almedina, 2ª Edição (2009);