Perante um parecer vinculativo desfavorável, pode o particular impugnar? Ou só poderá impugnar o ato administrativo final?

A função administrativa atua com base na criação de decisões. Decisão essa que até estar concluída e exteriorizada passa por uma série de atos instrumentais que visam determinar a conduta da Administração, no que respeita ao ato final.

É através desse ato final que a vontade vinculativa da Administração relativamente a determinada matéria é expressa e vai determinar a produção de efeitos a uma situação jurídica do particular.

Existem casos em que a decisão a tomar pela Administração já se verificou num momento prévio ao ato final. São esses atos instrumentais prévios ao ato final que trazem no seu conteúdo a decisão definitiva a aplicar para a situação jurídica do particular, devido ao ser carácter vinculativo e obrigatório tornando – se autónomos. Esta medida, à partida prévia à decisão final, tem um conteúdo decisório por força de um poder equiparável ao poder que a Administração tem quando decide em procedimentos onde não tem que obedecer a nenhuma entidade consultiva.

Segundo Ana Cláudia dos Santos Mendez, “(…)a função consultiva consiste numa colaboração e distribuição de poderes de uma ou mais entidades, por motivos de complexidade ou de tecnicidade de certos assuntos, que para se obter uma melhor racionalização (…) e aumentar a aceitação social do resultado final, terão de ser submetidos a um teórico refinado, determinado por uma visão mais técnica e detalhada do modo de formação dos atos (…)”[1]

Há aqui uma garantia da Administração, uma vez que a entidade consultiva surge como um meio de proteção, ao dar o seu conhecimento técnico para assegurar a regularidade de determinados atos.

Relativamente às categorias de atos é necessário fazer aqui algumas destrinças, nomeadamente a distinção entre atos instrumentais e atos preparatórios.

Um ato instrumental é aquele que surge como suporte, apoio e auxílio, de forma anterior ou posterior à emissão final do ato administrativo. Já os atos preparatórios, ficam reservados para um momento prévio aquando de uma preparação de uma decisão final.

Ana Cláudia dos Santos Mendez, na sua dissertação de mestrado, considerou os pareceres vinculativos impugnáveis, uma vez que estes produzem efeitos por si, independentemente do ato principal.

Rogério Soares[2], classifica os atos instrumentais em três categorias:

Atos instrumentais com conteúdo deliberativo, onde se inserem as deliberações preliminares, os acordos preliminares, as requisições ou pedidos e as propostas e designações;

Atos instrumentais com conteúdo declarativo, onde se inserem as verificações e as avaliações, sendo que, esta última contém os pareceres e os relatórios. As verificações podem ser de instrumentalidade direta ou indireta consoante se dirijam a um resultado concreto, ou se dirijam a efeitos variados; as avaliações são atos declarativos que têm como função avaliar certas situações mediante uma análise cuidada recorrendo a critérios técnicos e administrativos; 

Comunicações, destinam – se a transmitir a uma pessoa o conhecimento de uma situação de facto ou de direito.

Assim, podemos concluir que os pareceres se encontram dentro dos atos instrumentais com conteúdo declarativo, e mais concretamente, dentro das avaliações. São uma apreciação de carácter jurídico, técnico, ou de conveniência administrativa, emitida por um órgão consultivo e em consequência de um ato em preparação ou de realização eventual.

Existem várias divergências doutrinárias relativamente à impugnabilidade dos pareceres vinculativos por parte dos particulares, tema que tem vindo a ser estudado ao longo do tempo pela doutrina. 

Na doutrina italiana os pareceres são considerados como atos instrumentais, que desempenham funções preparatórias no âmbito de um procedimento administrativo cujo ato conclusivo é um ato impugnável. Por considerar os pareceres como atos instrumentais não lhes reconhece autonomia funcional e, consequentemente, qualquer aptidão lesiva direta e imediata. Os efeitos jurídicos produzidos pelo parecer esgotam-se no interior do procedimento, só sendo exteriorizados pelo ato principal, pois é este que contém a definição completa e acabada do direito aplicável no caso concreto. A conformidade do ato final com o parecer não é considerada em termos absolutos, já que, o órgão decisor pode sempre decidir não praticar o ato administrativo.

 Na critica a esta teoria, Pedro Gonçalves[3] considera serem pouco frequentes os casos em que o órgão legalmente competente para decidir pode recusar a prática do ato administrativo. Nos procedimentos de hétero – iniciativa, por exemplo, não existe o poder de recusar a prática do ato administrativo, uma vez que o órgão está sempre obrigado a decidir, bem como em todos os procedimentos oficiosos em que o órgão decisor não disponha de um poder de escolher entre agir ou não agir.

Rocco Galli, entende que os pareceres vinculativos são atos híbridos, pois determinam o conteúdo da decisão que instruem, desempenham uma função pré – decisória, pelo que não se inserem na fase preparatória, mas sim na fase preliminar de um procedimento. No entanto, como os seus efeitos se projetam integralmente na decisão final, não têm carácter constitutivo, não sendo por isso atos recorríveis. Este autor vai na senda da maioria da doutrina italiana, reiterando a ausência de autonomia funcional do parecer vinculante, propondo, no entanto, um enquadramento procedimental diferente, acentuando que esse ato não desempenha a função de introdução de juízos que o órgão decisor ponderará, mas sim pré – determina o conteúdo da decisão.[4]

Para a maioria da doutrina espanhola, e inspirado por esta, para Freitas do Amaral, os pareceres vinculativos formam, conjuntamente com a decisão final do procedimento, um ato complexo. Ao exigir que o ato administrativo tenha um conteúdo conforme com o parecer, o legislador concebe a decisão administrativa como a composição de duas declarações da mesma natureza e sentido, emanadas por órgãos diferentes.

Tal como todas as outras orientações doutrinárias expostas até agora, esta pressupõe que o órgão emitente do parecer vinculante atua no exercício de uma função de administração ativa, expressa não numa pré – decisão, mas numa participação no momento constitutivo do procedimento, que se conclui por uma co – decisão. A vinculatividade do  parecer não de coaduna com a afirmação da sua natureza meramente consultiva, correspondente à introdução no procedimento de um mero juízo, que o órgão decisor deve ponderar. O caráter vinculativo sugere que o parecer não se reconduz a uma mera informação que enriquece o processo decisório por que é responsável um órgão diferente daquele que o emite, mas pelo contrário sugere que algum dos fatores a ponderar nesse processo decisório foram já ponderados em termos finais pelo que se impõem ao órgão decisor.

Pedro Gonçalves critica a solução proposta pelas teses que deslocam o parecer vinculante da função consultiva. Nem sempre se poderá dizer que o órgão emitente do parecer exerce uma função de administração ativa, sendo que só em alguns casos a emissão de pareceres resulta da ponderação de interesses. Geralmente, a previsão normativa da vinculatividade do parecer está associada à atribuição a um órgão de um poder para emitir um juízo crítico de natureza técnica ou jurídica que prejudica o exercício dos poderes de administração ativa pelo órgão decisor.

 A doutrina italiana mais antiga defende que a necessária conformidade da decisão com o parecer é o resultado de a lei ter pretendido atribuir à autoridade que o emite um poder de controlo prévio sobre o exercício das competências do órgão decisor, assim, o parecer vinculante funciona como uma espécie de autorização para dotar o ato de certo conteúdo. Nesta orientação é atribuída ao parecer uma função de controlo ou de garantia, ou seja, ao atribuir um efeito vinculativo a um parecer, a lei pretende sujeitar o exercício do poder decisório a um controlo prévio que visa garantir a sua regularidade ou legalidade.

Esta conceção tem uma visão generalista para o entendimento da função e da estrutura dos pareceres vinculantes.

No entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva[5], os pareceres vinculantes são atos jurídicos dotados de autonomia estrutural e funcional, que provocam a produção de efeitos jurídicos externos imediatos, razão pela qual devem considerar – se atos administrativos imediatamente recorríveis, sem prejuízo da possibilidade de recurso mesmo da decisão final tomada com base neles. Centrando – se exclusivamente no critério da lesão, esta teoria sustenta que o parecer vinculante define imediatamente a posição do administrado que o pode impugnar. A dificuldade de articular a pretendida recorribilidade do parecer com a natureza do ato principal do procedimento que deveria então ser considerado mero ato de execução, desprovido de qualquer conteúdo inovatório, e por isso, irrecorrível. Quando lesivo para o particular, o parecer, por ter de se considerar recorrível, é um ato administrativo; quando não é lesivo para o particular, já será irrelevante o facto de fixar irreversivelmente o sentido da decisão.

 A grande questão aqui será a de saber a natureza jurídica do parecer cuja vinculatividade implique a prática de um ato administrativo com efeitos positivos, casos em que parece evidente que a posição jurídica do titular ainda não foi tocada pelo parecer, pelo que ele só pode impugnar o ato conclusivo do procedimento.  Esta conceção tem subjacente um conceito de ato administrativo construído na base de uma consideração de natureza processual, desconsiderando outras funções que aquele conceito também pretende servir.

 Esta tese não permite compreender a natureza jurídica dos pareceres vinculantes, alcançando – se apenas a conclusão de que, quando desfavoráveis às pretensões apresentadas pelos administrados, os pareceres vinculantes devem considerar – se atos recorríveis, e por isso, atos administrativos.

Pedro Gonçalves defende que a questão da natureza do parecer vinculante não pode ser resolvida em função do modo como os seus efeitos se repercutem na esfera jurídica do particular. A análise apenas pela perspetiva do particular a que se destina a decisão do procedimento conduz irremediavelmente a considerar que o parecer vinculante não é ato administrativo. É irrelevante a circunstância de a lei admitir a impugnação administrativa do parecer, pois tal possibilidade não altera a respetiva natureza jurídica, por não implicar qualquer compromisso do legislador nesta matéria, devendo ser entendida como uma faculdade de intervenção procedimental do particular, que passa a dispor de um meio de reação destinado a evitar a prática de um ato lesivo externo.

No tocante à natureza jurídica do parecer vinculante, o autor afastou inicialmente todos os argumentos que considerava não serem procedentes, para tomar posição. 

Assim, é irrelevante para a discussão do problema a existência da possibilidade de o órgão principal recusar a prática do ato, tese que não esclarece a natureza jurídica dos pareceres vinculativos quando a renuncia à prática do ato conclusivo do procedimento está excluída.

Considera, ainda, improcedente o argumento que se situa na perspetiva da posição jurídica do particular que vai ser tocado pela decisão conclusiva do procedimento. O foco da questão assenta em premissas erradas. Na perspetiva do particular, o parecer não é um ato administrativo, porque não é efetivamente uma decisão operativa numa relação jurídica entre a Administração e um particular.

Encontra - se, por isso, alguma dificuldade nesta doutrina em explicar essa natureza quando estamos perante um parecer vinculante que respeita à exigência de um ato favorável ou desfavorável com efeitos positivos. Ao centrar o problema no âmbito das relações entre um órgão administrativo e um particular, esta tese não situa o particular na posição correta que é a de terceiro no âmbito da relação a que o parecer dá lugar.

 O parecer vinculante define logo a posição jurídica do interessado, pois compromete irreversivelmente o sentido da decisão, na medida em que se comporta como ato prejudicial. A recorribilidade do parecer estaria fundada num interesse “legitimo” do particular em antecipar a tutela judicial contra a administração.

Tal ponto de vista é arrastado por uma conceção marcada pela função exclusivamente processual do conceito de ato administrativo, esquecendo que esse conceito também realiza uma função concretizadora do direito aplicável a uma relação jurídica que se constitui entre a Administração e um particular, característica que manifestamente falta ao parecer.

A ideia de antecipação parece fundar – se na pressuposição de que o parecer desfavorável implica a ocorrência de uma lesão inevitável e certa, o que no pensamento deste autor é profundamente contestável.

Para além dos casos em que o órgão principal pode recusar -se a tomar a decisão, não está excluído que ele decida contra o parecer, ou porque o desconsidera, ou porque o considera ilegal, e entende que a sujeição ao princípio da legalidade tem primazia face ao parecer. Também não podemos excluir a devolução do parecer ao órgão emitente para a reponderação, nem a recusa da tomada de decisão expressa.

No que respeita ao particular, destinatário do ato conclusivo, o parecer não define, não vincula, nem obriga. Na perspetiva deste, os efeitos do parecer assemelham – se aos dos comuns atos preparatórios ou instrumentais.

O parecer vinculante visa determinar o sentido do ato conclusivo do procedimento, pelo que o considera um ato prejudicial, na medida em que prejudica o exercício do poder decisório, uma vez que o ato pressuposto não tem influência sobre os termos do exercício desse poder, mas apenas sobre a sua regularidade externa.

 

O facto de prejudicar o exercício do poder decisório demonstra que os efeitos do parecer se esgotam no plano das relações entre o órgão administrativo emitente e o órgão administrativo competente para praticar o ato conclusivo do procedimento.

A qualificação jurídica do parecer acaba por depender da sua natureza. Tratando – se de órgãos da mesma pessoa coletiva, o parecer é um ato interno; se os órgãos pertencerem a pessoas coletivas distintas trata – se de um ato que produz efeitos no âmbito de relações externas e por isso é um ato administrativo.[6]

Tendo natureza de ato administrativo, pode ser objeto de um recurso contencioso, apresentado pelo titular de um “interesse direto, pessoal e legítimo” atual na sua anulação, o que nos conduz a supor que o particular a quem se destina a decisão do procedimento não pode recorrer imediatamente, por falta de “interesse em agir”, já que a decisão conclusiva do procedimento pode vir a divergir do parecer.

Pedro Gonçalves, admite ser possível ao particular impugnar o parecer quando a lesão que ele potencia é efetiva, ou seja, quando o ato conclusivo do procedimento é praticado. Mas, neste caso, o recurso contra o parecer deveria excluir o recurso contra o ato que conclui o procedimento. Consequentemente, da sentença anulatória resultará a nulidade do ato conclusivo do procedimento.

Se o recurso tiver por objeto o ato administrativo que conclui o procedimento, importa saber se a mera anulação do ato serve o recorrente ou se a ela se deve seguir – se uma nova pronuncia administrativa que satisfaça os interesses do recorrente.

O efeito conformativo da sentença anulatória vai obrigar o órgão emitente do parecer, apesar de este não ter sido parte no processo de recurso contencioso feito contra o ato conclusivo. Mesmo não tendo sido “chamado” à ação, aquele recurso abrangeu o parecer absorvido pelo ato final que foi recorrido, dessa forma o parecer pode adquirir a estabilidade de caso decidido formal, mas não de caso decidido material.

 No entanto, este órgão vai ficar obrigado à emissão de outro parecer em conformidade com a sentença.

Depois de toda a reflexão explanada, este autor considera o parecer como sendo a emissão de um juízo de natureza administrativa, técnica ou política por parte de um órgão administrativo que prossegue interesses públicos implicados num ato administrativo em preparação, tendo aquele juízo o efeito de conformar o conteúdo deste ato.

Mário Aroso de Almeida[7], começa por referir o artigo 148º do CPA que considera como atos impugnáveis os atos administrativos com eficácia externa, sobretudo aqueles que são suscetíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. Excluindo, assim, atos que contenham decisões com efeitos internos.

Por sua vez, o artigo 51º nº2 b) do CPTA não tem uma posição tão rígida relativamente a esta matéria, considerando que os atos intra – administrativos podem ser impugnados. Apesar desta abertura, uma característica tem que estar presente, estes têm que ser atos com conteúdo decisório, mesmo tratando – se de decisões internas.

Segundo o artigo 51º nº2 a) do CPTA, não são apenas impugnáveis atos administrativos finais, ou seja, que põem termo ao procedimento administrativo, como também podem ser impugnados atos que não sejam o ato final do procedimento.

Para este autor o parecer vinculativo pré – determina o sentido da decisão a tomar pelo órgão competente para a decisão final do procedimento e, portanto, é indiscutível a impugnação deste tipo de atos.

A resposta à questão de saber se, certa decisão que não põe termo a uma sequência procedimental pode ser objeto de impugnação por um particular, funda – se nas regras processuais relativas à legitimidade e ao interesse processual de quem pretende impugnar. Para além do carácter impugnatório do próprio ato em si é ainda necessária a alegação da titularidade de um interesse direto e pessoal, como refere o artigo 55º nº1 a) do CPTA.

Em suma, Mário Aroso de Almeida considera que se um ato pode ser impugnado por alguém, então temos que o considerar um ato impugnável, mas importa, acima de tudo, saber se quem está a impugnar se apresenta como parte legítima e, se está numa situação que fundamente realmente a sua necessidade de tutela.

Vieira de Andrade[8], considera que o artigo 55º nº 2 b) do CPTA não resolve as questões da impugnabilidade das pré – decisões, uma vez que estas determinam de forma perentória o conteúdo da decisão final de um procedimento com efeitos externos, mas não têm capacidade para constituir por si só efeitos externos relativamente aos particulares.

Este autor afirma poder sustentar – se a hipótese de impugnabilidade desses atos como uma expressão de “defesa antecipada” dos interessados, na medida em que vão causar lesões em direitos dos particulares.

A existir essa possibilidade de impugnação nos termos acima descritos não pode daí resultar um ónus de impugnação para o particular (como previsto no artigo 51º nº3 CPTA), “o não exercício do direito de impugnar não pode obstar à impugnação das decisões finais respetivas com fundamento na ilegalidade da pré – decisão ou do parecer vinculante, sob pena de, perversamente, se transformar numa desproteção efetiva o que pretendia ser uma garantia do particular.”[9]

Concluindo, a aceitação de impugnação dos pareceres vinculativos antes da sua concretização em ato final do procedimento, varia consoante a doutrina adotada e, consoante a natureza jurídica do ato que considerarmos. No meu entender parece - me correto que haja uma possibilidade de impugnação dos pareceres vinculativos, uma vez que eles vão inevitavelmente afetar a esfera jurídica do particular.

Bibliografia:

·         Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa – lições,2015, 14ª edição, Coimbra

·         Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2017, 3ª edição, Coimbra

·         Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, 1996

·         Pedro Gonçalves, Apontamento sobre a função e a natureza dos pareceres vinculativos, Cadernos de Justiça Administrativa nº0, Novembro/Dezembro, 1996

·         Rogério Soares, Direito Administrativo, Lições ao Curso Complementar de Ciências Jurídico – Políticas da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, 1978

·         Dissertação de Mestrado de Ana Cláudia dos Santos Mendez, Pareceres Vinculativos, Considerações em torno da admissibilidade da impugnação dos pareceres obrigatórios e vinculativos, FDL, 2013

Tatiana Lourenço

Nº 27955

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[1]Dissertação de Mestrado de Ana Cláudia dos Santos Mendez, Pareceres Vinculativos, Considerações em torno da admissibilidade da impugnação dos pareceres obrigatórios e vinculativos, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2013, pp. 15 e ss.

[2] Rogério Soares, Direito Administrativo, Lições ao Curso Complementar de Ciências Jurídico – Políticas da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, 1978, pp.130 e ss.

[3] Pedro Gonçalves, Apontamento sobre a função e a natureza dos pareceres vinculativos, Cadernos de Justiça Administrativa nº0, Novembro/Dezembro, 1996 pp.5 e ss.

[4] Marcello Caetano considera os pareceres vinculantes como atos administrativos definitivos carecidos do ato conclusivo do procedimento para que se tornem eficazes.

[5] Vasco Pereira da Silva, Em busca do ato administrativo perdido, 1996, p.705.

[6] É uma orientação igualmente defendida por certa doutrina germânica, que defende que os atos de participação de órgãos da Administração no procedimento de formação de decisões administrativas têm a natureza de ato administrativo quando seja inequívoco o seu efeito jurídico externo, sendo indício de um efeito dessa natureza a vinculação que aquele ato cria no âmbito de uma relação em que intervêm órgãos de sujeitos diferentes.

[7]Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2017, 3ª edição, Coimbra, pp. 275 a 280

[8] Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa – lições,2015, 14ª edição, Coimbra, pp. 162 a 167

[9]Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa – lições,2015, 14ª edição, Coimbra, pp 167.