Visto Prévio

VISTO PRÉVIO



Sumário : 1.1 Tribunal de Contas como órgão de controlo ; 1.2 Natureza do Visto Prévio ; 1.3 Efeitos do Visto Prévio ; 1.4 Operatividade do artigo 45º da LOPTC ; 1.5 Problemática da sujeição dos contratos à Fiscalização Prévia ; 1.6 Defesa do Particular perante Recusa de Visto ; Bibliografia e Jurisprudência.



1.1Tribunal de Contas como órgão de controlo de prevenção das despesas ou encargos implicados na realização da função administrativa :

 Tal como esta consagrado na Constituição da República Portuguesa , nos termos do artigo 214º , n º1 -” o Tribunal de Contas é o órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas publicas e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe(…)”.

Deste modo , não será uma novidade dizer que  o TC é um órgão constitucional , integrado no poder judicial através de uma inclusão sistemática no texto constitucional ,assumindo grande importância enquanto instancia administrativa.
A par da função judicial que já todos conhecemos , tem particular relevância através da  função administrativa e prova disso será a de que  , para alem das competências que integram o corpo do artigo 214º /nº1 da Constituição da Republica Portuguesa , as restantes competências estatuídas nas alíneas que lhe seguem referem-se precisamente a momentos de intervenção que estão relacionados com o exercício da atividade administrativa , podendo referir-se a este respeito o artigo 107º da CRP , relativo à fiscalização da execução do Orçamento de Estado pelo Tribunal de Contas.

Outros exemplos da concretização da competencia do Tribunal de Contas são os artigos 1º, 2º e 5º da Lei de Organização e Processo no Tribunal de Contas (LOPTC).
O âmbito funcional da jurisdição do Tribunal de Contas é explicito na sua (sub)função de fiscalização  (à qual podemos somar as (sub)funções consultiva e jurisdicional em sentido próprio , ou seja , de julgamento de responsabilidades financeiras) e , dentro desta , da designada fiscalização previa  , que está consagrada no artigo 5º , nº1 , alínea c) e 44º e ss da LOPTC, culminando com o Visto Prévio ou com a sua Recusa.

Do artigo 5º , nº1 da LOPTC , podemos extrair duas consequências :
1) Em primeiro lugar , o legislador , ao querer ter uma abordagem tão abrangente  quanto possível no que toca ao âmbito subjetivo da fiscalização previa , acabou por sujeitar à competencia do Tribunal de Contas quaisquer entidades associadas ao exercício da função administrativa , baseando-se num critério funcional .
2) Com essa mesma intenção de abrangência , não deu a devida atenção à caracterização da natureza dos atos e contratos sujeitos a fiscalização previa.
Por intuição , podemos dizemos que estarão em causa atos e contratos administrativos , no entanto , na realidade podem tratar-se de contratos de direito privado da administração .

Na mesma linha de pensamento , podemos notar que , neste ponto , o legislador não perdeu a cautela quando se refere , nos termos do artigo 44º e 45º da LOPTC , ao visto e aos seus efeitos. Aí , as expressões são : “atos , contratos ou outros instrumentos geradores de despesa (…)” ou “atos , contratos e demais instrumentos sujeitos a fiscalização previa do Tribunal de Contas (…)”.

Com isto , concluímos que o Tribunal de Contas é uma instância de controlo preventivo das despesas ou encargos que a realização da função administrativa implica.


1.2 Natureza do Visto : 

No que diz respeito a este ponto , existe divergência doutrinaria quanto à natureza do visto : será uma decisão materialmente administrativa ou jurisdicional?

Para alguns autores o visto tem natureza jurisdicional  , devendo ter-se em vista  critérios :
1) Qual o órgão que produz o visto(tribunal especializado em matéria financeira );
2) Conteúdo da decisão em que se traduz (apreciação da legalidade do ato administrativo , constituindo caso julgado).

Para outros autores , a natureza não seria jurisdicional uma vez que se assim fosse , todas as decisões de concessão do visto seriam inconstitucionais por violação do principio do juiz natural , uma vez que na 1ª secção do TC não há uma distribuição de processos na realidade , não existindo qualquer garantia de imparcialidade na escolha dos juízes encarregues da concessão de visto ( artigo 7º res. Nº5/98 do TC).

O Acórdão 214/90  de 20.06.1990 , não tomou posição quanto à natureza do visto , decidindo que a concessão de visto é uma verdadeira decisão para efeitos de se poder interpor recurso de constitucionalidade(artigo 280º da CRP).
Por outro lado , o Supremo Tribunal Administrativo , de 18-06-2003 , julgou que o Tribunal de Contas ao conceder ou recusar visto , atua ao abrigo da competencia jurisdicional e que as suas decisões são :

(…)obrigatórias para todas as entidades publicas e privadas , prevalecendo sobre quaisquer outras entidades. A recusa de visto pelo TC a ato administrativo a ele sujeito ou contrato a ele sujeito , ainda que essa recusa possa sofrer de eventuais ilegalidade  , por ser da competência jurisdicional exclusiva desse Tribunal , não pode ser questionada em sede de jurisdição administrativa , podendo eventualmente ser objeto de recurso nos termos do artigo 96º e ss. Da Lei nº98/97 de 26 de Agosto (…) Em ação para reconhecimento do direito (…) perante a impossibilidade de obter visto do Tribunal de Contas (…) não se pode , em sede de jurisdição administrativa impor à Administração o reconhecimento do pretendido direito (…) já que esse direito esta condicionado ou limitado por aquela decisão do TC. 

1.3 Efeitos do visto :

Nos termos do artigo 44º da LOPTC , que tem como epigrafe “ Finalidade do Visto e fundamentos da recusa do visto”, esta evidenciada a finalidade da fiscalização prévia : serve para verificar se os atos , contratos ou outros instrumentos geradores de despesa ou representativos de responsabilidade financeiras diretas ou indiretas estão conforme às leis em vigor e se os respetivos encargos tem cabimento em verba orçamental própria .

O nº2 do artigo 44º , diz respeito à finalidade da fiscalização previa de instrumentos geradores de divida publica e , finalmente , chegamos ao nº3 do mesmo artigo que nos diz quais os fundamentos /critérios para a recusa do visto aos atos , contratos ou outros instrumentos financeiros submetidos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas .
São eles :
1) Respetiva nulidade (alínea a) ;
2) Falta dos correspondentes encargos “ em verba orçamental própria ou violação direta de normas financeiras “ (alínea b) ;
3) Ilegalidade que altere ou possa alterar o respetivo resultado financeiro (alínea c).

E é precisamente em torno deste nº3 do artigo 44º da LOPTC que se coloca a problemática  dos poderes do Tribunal de Contas relativos a atos e contratos submetidos a fiscalização previa. Coloca-se a dúvida de saber se o Tribunal deve somente analisar estas questões , com base em juízos de legalidade ou se , por outro lado , deve proceder a uma interpretação mais substantiva , explorando assim a natureza económico -financeira .

Para podermos ter uma noção mais ampla deste problema , deve ser feita uma primeira analise dos efeitos do visto , que vem previstos no artigo 45º da LOPTC:
Não devemos qualifica-lo como “ato administrativo” , fazendo referencia ao artigo 129º /alínea c) do Código de Procedimento Administrativo(CPTA) , uma vez que as características que lhe são inerentes são estruturais ou de operatividade e não tanto de natureza , embora estejamos perante uma figura habitualmente inserida no âmbito do direito administrativo .
Deste modo , é importante termos a noção de que o visto é encarado como um ato secundário  uma vez que tem como objeto imediato os outros atos e também integrativo , completando o ato primário.

Com o visto prévio , o órgão competente tem simplesmente de:
a) Declarar ter conhecimento do ato primário e do conteúdo respetivo(visto cognitivo) ;
b) Nada objetar ao mesmo ato em termos de legalidade ou mérito, conferindo-lhe eficácia – chamado de visto decisório.
Esta ultima categoria de visto (decisório) pode ser integrado na competência de um órgão administrativo ou judicial , encontrando -se como exemplo o Tribunal de Contas.

Tudo isto se encontra dentro da letra do artigo 45º da LOPTC :
Nos termos deste artigo , os efeitos que encontramos são os de conferir /manter eficácia ou de recusar a mesma.  Assim , diz-nos este artigo : “ os atos , contratos e demais instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas podem produzir todos os seus efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, excepto quanto aos pagamentos a que derem causa”. Isto significa que todos os seus efeitos podem produzir-se , excepto quanto aos pagamentos , parecendo que o visto só iria recair sobre parte de tais atos ou contratos , em particular aquela que respeita a pagamentos a que o ato ou contrato dá causa.

No entanto , o nº2 do citado artigo 45º parece levantar duvidas , uma vez que aponta noutro sentido , quando dispõe que “ nos casos previstos no numero anterior , a recusa do visto implica apenas ineficácia jurídica dos respetivos atos , contratos e demais instrumentos apos a data da notificação da respetiva decisão aos serviços ou organismos interessados” , ficando claro que não são apenas as partes dos atos ou contratos relativas a pagamentos que não produzem efeitos mas sim a totalidade do negocio jurídico , ou seja , o próprio ato ou contrato.

Nota-se aqui alguma complexidade interpretativa deste preceito legal , relativo à atribuição de eficácia ,que se deve sobretudo ao facto de a regra parecer estar no nº2 e a exceção no nº1 do artigo 45º da LOPTC , quando a regra deveria preceder a exceção . Concluindo , o nº2 do artigo 45° seria retrospetivo e , em caso de recusa do visto , o ato primário não produz efeitos mas alguns podem já ter-se produzido , ficando de fora os pagamentos.  Para ser mais simples de entender , cumpre relacionar o artigo 45º da LOPTC com o 214º da CRP , dispondo este ultimo preceito constitucional que o Tribunal de Contas é o órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas publicas , compreendendo-se o facto de o legislador não ter subordinado a produção de todos os efeitos de atos e contratos que importam despesa publica a uma condição suspensiva , que é ela mesma um poder decisório (visto) de órgão cujo âmbito e constitucionalmente delimitado.   Para além do que foi referido , seria difícil os efeitos da recusa do visto deixarem-se de produzir sobre a totalidade dos atos ou contratos . Considerando os fundamentos de recusa já referidos , os mesmos podem ser englobados no conceito de legalidade financeira , ou seja , podemos considerar que os motivos de recusa de visto estão compreendidos no âmbito da delimitação constitucional da sua jurisdição na parte que é relevante neste caso : legalidade financeira.

A LOPTC estabelece dois regimes diversos quanto aos efeitos do visto :
a) Os contratos cujo valor exceda os 350.000 até 950.000 euros podem produzir todos os seus efeitos antes da concessão do visto , excepto quanto aos pagamentos a que derem causa (artigo 45º / 1-2 LOPTC). Aqui “visto” é requisito de produção de efeitos financeiros e de manutenção dos efeitos não financeiros.
b) Os contratos que excedam 950.000 euros não produzem quaisquer efeitos antes do visto , salvo se celebrados por ajuste direto com caracter de urgência (45º/4 LOPTC). Aqui o visto é requisito de produção de todos os efeitos do contrato .

No entanto , a doutrina tem divergido quanto à questão do visto constituir condição de validade ou eficácia dos contratos . Assim :

1) Para José F.F.Tavares , o ato ou contrato esta perfeito sem o visto, que constitui um caracter extrínseco, ou seja , enquanto não forem visados , aqueles são ineficazes. Para este autor , o visto é condição de eficácia quanto aos efeitos financeiros e é condição de manutenção de eficácia quanto aos efeitos não financeiros.
2) Para o Professor João Caupers , o visto tem natureza administrativa e , nesse sentido entende que o mesmo funciona como um ato integrativo , que se destina a conferir eficácia a um ato anterior , enquadrando-se na previsão genérica do artigo 129º/c do Código de Procedimento Administrativo.
3) Para José Eduardo Martins , o ato de visto tem natureza jurisdicional e gera a anulação do ato relativamente ao qual houve recusa.
4) Tribunal Contas decidiu que o visto é tão-só um requisito de eficácia do ato -dizendo respeito , como dizia o Prof . Marcello Caetano “não à sua validade mas à sua projeção financeira”
5) STA tem decidido no mesmo sentido que o TC.
Podemos assim concluir que a recusa de visto não importa a invalidade do contrato. Nessa medida , a entidade a quem o visto foi recusado não esta impedida na sua ação pelo referido julgado de , no uso dos seus poderes , agir e conformar os atos e obrigações contratuais praticados e desenvolver os procedimentos , praticando os atos reputados , como necessários à prossecução do interesse publico, sem prejuízo da sua sujeição em sede e local próprios ao controlo de legalidade financeira e administrativa nos e pelos entes competentes ( acórdão Tribunal Central Administrativo Norte , proc. 3003/09 de 8 .10.2010).

1.4 Operatividade do artigo 45º :

Nos termos do  artigo 45º/3 da LOPTC “(…) os trabalhos realizados ou os bens ou serviços adquiridos apos a celebração do contrato e ate a data de notificação da recusa do visto poderão ser pagos após essa notificação , desde que o respetivo valor não ultrapasse a programação contratualmente estabelecida para o mesmo período.

A grande duvida que se coloca a este respeito é o facto da justificação para a proteção jurídica do co-contratante assentar justamente no instituto do enriquecimento sem causa.
O enriquecimento sem causa pressupõe justamente a ausência de causa para certa “deslocação patrimonial”. Não é propriamente esse o caso nas situações abrangidas pelo artigo 45º/3 da LOPTC. Pelo contrario , nesse artigo existe uma causa , uma vez que os contratos aos quais o visto tenha sido recusado produziram os seus efeitos , nos termos do nº1 do mesmo artigo , excetuando-se os pagamentos a que davam causa. Tendo a deslocação patrimonial por parte do co-contratante uma “causa contratual” , têm igualmente uma “causa contratual” os pagamentos a realizar pela entidade publica , verificando-se apenas uma suspensão da eficácia da obrigação , nos termos do artigo 45º/1 da LOPTC.

No entanto o nº3 do artigo 45º , tem ainda outra finalidade – “poderão ser pagos”. Neste caso , estamos perante um verdadeiro poder-dever do Estado e não uma faculdade , nos termos do artigo 266º/1 da CRP e artigo 4º /1 do CPA  , acrescentando-se o respeito pela propriedade privada , nos termos do artigo 62º da CRP. No entanto , tal dever tem por fonte , como já vimos , o próprio contrato. Com isto , podemos concluir que o artigo 45º/3 da LOPTC tem também uma função : de norma autorizava de despesa.
Impõe-se a análise de quais os pagamentos que podem ser efetuados em caso de recusa de visto por parte do TC e quais os respetivos limites . A primeira relação que o artigo 45º/3 da LOPTC  estabelece é entre pagamentos e trabalhos realizados ou bens e serviços adquiridos apos a celebração do contrato. O legislador neste preceito , tinha em mente certos contratos especiais , suscetíveis de serem integrados no artigo 48º/1/alínea b da LOPTC , como por exemplo : aquisições de bens e serviços , contratos de obras publicas etc.

A referencia à programação contratualmente estabelecida nos termos do artigo 45º/3 da LOPTC , mostra-nos igualmente que o legislador teve em vista certos tipos de contratos em que tal programação é habitual ou intrínseca. Esta referência corresponde à norma ou previsão contratual das prestações das partes , mais concretamente , do co-contratante. A função desta programação é fornecer um critério objetivo de delimitação  do que há de ser pago , estando incluído um elemento de previsibilidade : tanto o Estado como o co-contratante sabem que o valor relevante para efeitos desta norma , em caso de recusa de visto , é o da programação.
O elemento da programação não pode ser analisado sozinho , sendo fulcral relacioná-lo com outro : o elemento de valor. Nos termos do artigo 45º/3 , podemos ler que “os trabalhos realizados (…)poderão ser pagos(…)desde que o respetivo valor não ultrapasse a programação(…)”. Importa realçar que o valor diz respeito aos trabalhos e não propriamente aos pagamentos . Isto vem mostrar que o legislador teve em conta a sinalagmaticidade dos contratos, pautando-se pela reciprocidade das obrigações decorrentes dos contratos , constituindo os deveres do Estado (pagamentos ) razão de ser dos deveres do co-contratante e vice-versa.


1.5 Problema da sujeição dos contratos á Fiscalização prévia :

Os negócios jurídicos submetidos a fiscalização previa do Tribunal de Contas , são todos eles onerosos e , em regra sinalagmáticos , para as entidades abrangidas , na medida em que envolvem uma atribuição patrimonial que tem como contrapartida um sacrifício a suportar pelo Estado , como beneficiário.

Esta onerosidade resulta do artigo 5º/1/alínea c) da LOPTC :”(…)atos e contratos de qualquer natureza que sejam geradores de despesa ou representativos de quaisquer encargos e responsabilidades , diretos e indiretos para as entidades (…) conjugado com o artigo 46º do mesmo diploma “incidência da fiscalização previa” , constituindo elemento determinante para isenções e dispensas de fiscalização previa – 47º+48º da LOPTC.
Tal sacrifício patrimonial , é despesa pública , cuja legalidade cabe ao Tribunal de Contas fiscalizar, recusando a produção de efeitos quando essa onerosidade for ilegalmente assumida e bloqueando a sua concretização : pagamentos.

Assim a lei impede que , até ao momento do visto , os atos ou contratos que estejam sujeitos a este , titulem a realização de pagamentos mas , em caso de recusa de visto , são todos os efeitos desses atos e contratos que ficam impedidos.

No entanto , surge a dúvida : Como será possível , em termos axiológicos , que a recusa do visto impeça a realização da prestação publica , ou seja , o pagamento correspondente? A única forma é a de  permitir a contraprestação que é o pagamento dos trabalhos entretanto realizados ou bens e serviços entregues ou disponibilizados ao Estado.  Com isto , é talvez mais fácil percebermos que a ratio do artigo 45º /nº3 assenta na tutela da confiança do Co-contratante e no principio pacta sunt servanta : por esta logica , se a lei permite que o co-contratante realize a prestação também tem que permitir a realização da contraprestação , sob pena de violação do artigo 62º da CRP – propriedade privada.

A celebração de qualquer dos contratos sujeitos à fiscalização prévio do TC encerra uma decisão administrativa que concretiza o interesse público .
Assim :
1) Trata-se de uma decisão , uma vez que define certa situação jurídica de forma inovadora : antes da decisão , o interesse publica era apenas algo potencial e , na verdade , a situação jurídica em causa não existia antes.
2) É , igualmente , uma decisão administrativa porque visa a prossecução de interesses públicos , bem estar e segurança das pessoas (em termos objetivos );
3) É uma decisão administrativa porque é tomada ao abrigo de normas de direito administrativo, mesmo que a entidade à qual a mesma é imputável não integre a administração publica (em termos subjetivos).

Concluindo , a celebração de qualquer dos contratos sujeitos a esta fiscalização constitui exercício da função administrativa , estando sujeita a normas de competencia , procedimentais , encontrando-se subordinada aos princípios gerais da atividade administrativa , de incidência constitucional e infraconstitucional – artigo 2º/nº5 do CPA.

1.6  Defesa de Particular perante recusa de Visto por parte do TC :

No dia 25 de Novembro , a Câmara Municipal de Lisboa celebrou um contrato de empreitada com Joaquim (empreiteiro). 
Seguidamente , o Tribunal de Contas recusa o visto prévio , nos termos do artigo 44º do LOPTC .
Joaquim , não estando à espera desta decisão por parte do Tribunal de Contas, pergunta agora como é que pode ver a sua situação tutelada :

Coloca-se aqui um problema , uma vez que nos termos do artigo 96º da LOPTC , só tem legitimidade para recorrer das decisões do Tribunal de Contas :
a) Autor do ato ;
b) Entidade que tiver autorizado o contrato ao qual foi recusado o visto ;
c) Ministério Publico.
Estão excluídos os particulares deste grupo.  A não ser assim , estar-se-ia a interpretar extensivamente uma norma , o que não é permitido pelo nosso ordenamento jurídico.
A razão de ser de tal disposição legal liga-se ao facto de a atividade jurisdicional do Tribunal de Contas incidir de forma objetiva sobre a Legalidade Financeira. Por tal razão , só estão sujeitas ao Tribunal de Contas as entidades elencadas no artigo 2º da LOPTC , uma vez que todas as outras entidades intervenientes e eventualmente afetadas são terceiros em matéria de atividade financeira pública.

No entanto , a recusa de visto gera a ineficácia jurídica do ato ou contrato nos termos do artigo 45º/2 da LOPTC , como vimos anteriormente. Contudo , apesar de ser ineficaz, não quer dizer que os direitos e interesses dos particulares que forem afetados pela recusa de visto não possam ser respeitados . Nomeadamente :  Através de recurso para os Tribunais Administrativos e Fiscais , que têm poderes para dirimir litígios relativos a interpretação , validade e execução dos contratos nas condições que estão previstas nas alíneas e ) e f) do nº1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais . Assim , para satisfação dos seus interesses legalmente protegidos e afetados por uma recusa de visto do TC ,os particulares podem socorrer-se de uma ação interposta com base nos supra citados artigos .

Conclui-se assim que , tendo o TC , através do seu Estatuto colocado restrições à intervenção de particulares numa matéria de atividade financeira publica , limitando quem tem legitimidade para interpor recurso das decisões , não deixou o nosso ordenamento jurídico , através do mecanismo previsto no ETAF , de possibilitar ao particular afetado a responsabilização civil pelos danos causados.

Assim , Joaquim , desde que houvesse facto gerador de indemnização (no caso , extracontratual ), poderia interpor ação contra  a Câmara Municipal através do Tribunal Administrativo competente e esta seria um forma de proteção do particular .
Outra hipótese : Se a recusa do Visto tivesse sido originada por ato ilícito dos magistrados , podíamos analisar a possibilidade de , nos termos do artigo 4º , alínea g) do ETAF , interpor uma açao contra o Estado e , deste modo , teríamos em consideração a proteção do particular. 




Bibliografia:

-ALMEIDA, Mário Aroso de ; Manual de Processo Administrativo,  3ª edição,  Coimbra Editora , Almedina 2017;

-AMARAL , Diogo Freitas do ; Curso de Direito Administrativo , Coimbra , Almedina , 2015;

-CANOTILHO, Gomes ; MOREIRA , Vital , Constituição Anotada ;

-ESTORNINHO , Maria João ; Curso de Direito dos Contratos Públicos – Por uma Contratação Sustentável , Almedina , 2013 ;

-GONÇALVES , Pedro Costa ; Revista de Contratos Públicos -n°7 , Centro de Estudos de Direito Público e Regulação , 2014;

-SILVA , Jorge Andrade da ; Código dos Contratos Públicos comentado e anotado , 7ª edição , Almedina , 2018;

Diplomas Legais :

- Código dos Contratos Públicos;
-Constituição da República Portuguesa ;
-Código de Procedimento Administrativo ;
- Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais  ;
-Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas

Jurisprudência:

-ACÓRDÃO 14/2010 TC
-ACÓRDÃO 13/2007 , DE 7/1
-ACÓRDÃO 08195/11 DE 6/3/2014
-ACÓRDÃO 214/90 DE 20/6/1990




                                                 
                                                   
                                                 Joana Melo , 28533