"La semplicità è l’ultima sofisticazione"? A "complicada" distinção entre Direito Subjectivo e Interesse Legalmente Protegido

Sumário: Introdução. 1. Distinção entre direito subjectivo e interesse legalmente protegido no Direito português 2. Natureza unitária das situações jurídicas dos particulares 3. Relevância da distinção 4.Tomada de Posição e Conclusões (Direito italiano vs português) 5. Bibliografia. 

Introdução:

No Direito Processual Administrativo Italiano, é traçada uma divisão[1] entre: Giurisdizione Ordinaria  (para a defesa de direitos subjectivos) e a Giurisdizione Amministrativa (para a defesa de interesses legalmente protegidos), assim, a distinção entre estas duas posições jurídicas molda a legitimidade do particular para reagir contenciosamente à violação da sua posição jurídica.

Esta distinção foi seguida, por diversos ordenamentos jurídicos, como o Português. Podemos encontrar estes dois termos, p.e, no artº 266 da CRP, in fine, o qual refere “direitos e interesses legalmente protegidos”, vários acórdãos, p.e, o STA 15/11/2012 “não teriam um direito subjectivo ou, sequer, um interesse legítimo” ou na doutrina portuguesa, entre outros, FREITAS DO AMARAL [2] distingue entre: direito subjectivo como “um direito à satisfação de um interesse próprio”, beneficiando de protecção “directa e imediata”, proveniente da lei, no confronto com a Administração; no interesse legalmente protegido o que existe é “um direito à legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio”, sendo que, esta protecção, apesar de imediata “é, no entanto, indirecta, de segunda linha”.

Cabe, assim, compreender qual é a diferença entre estes dois conceitos jurídicos.

Critérios de distinção:

"La semplicità è l’ultima sofisticazione" é uma expressão italiana que significa " A simplicidade é o último grau da sofisticação". Adoptando essa perspectiva, a complexidade e multiplicidade de distinções tornam esta distinção carente de alguma "sofisticazione".

Distinção entre direito subjectivo e interesse legítimo no Direito Italiano[3]:

1) GUICCIARDI (Natureza da norma):

Norma (jurídica) de relação- regula a relação entre a Administração Pública (A.P) e o cidadão, atribuindo direitos e obrigações recíprocas; estas normas traçam a linha de demarcação entre a esfera da A.P. e dos particulares constituindo a sua violação, uma lesão de direitos subjectivos

Norma de acção: Regulam o exercício de poderes da A.P., impondo um determinado comportamento. Se a A.P. não cumprir esse dever lesa um interesse (legítimo) do particular

2) Um outro critério de distinção funda-se na natureza vinculada ou discricionária do acto: perante actos vinculados, o particular pode reclamar a titularidade de um direito subjectivo enquanto para interesses legalmente protegidos apenas pode alegar a titularidade de um interesse legalmente protegido.

3) Por fim, há um 3º critério amplamente utilizado pela jurisprudência italiana:

carenza assoluta[4] - Direito subjetivo

cattivo esercizio del potere[5]- Interesse legítimo                            

1. Distinção entre direito subjectivo e interesse legalmente protegido no Direito português:

Esta distinção é defendida pela maioria da doutrina Portuguesa, p.e:

MARCELO REBELO DE SOUSA:

Direito subjectivo- interesse directa e imediatamente protegido, mediante a concessão de um feixe de faculdades que incluem a possibilidade de obter a tutela jurisdicional plena.

Interesses legalmente protegidos- Interesses que a ordem jurídica considera merecedores de protecção, embora não com a prioridade e intensidade de um direito subjectivo. Ou seja, a pedra de toque está no grau de protecção menor destes interesses.

Em suma, o particular, titular de um direito subjectivo, tem a faculdade de exigir à Administração, os comportamentos necessários para a satisfação do seu interesses e, também, o poder de obter uma completa realização perante o não cumprimento ou a sua violação. Por outro lado, o titular de um interesse legalmente protegido apenas pode exigir à Administração que não o prejudique ilegalmente. Por não prejudique entenda-se, como a tutela suficiente, para eliminar os actos ou comportamentos ilegais que tenham causado prejuízo. Daí a distinção entre um direito à satisfação de um interesse próprio quando nos referimos a um direito subjectivo e, apenas, a garantia da legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio.

Assim, como diz VIEIRA DE ANDRADE [6], citado pelo STA 23/11/2017, “não será difícil saber quando um particular tem, face à Administração, um direito subjectivo. Difícil é estabelecer um critério para determinar em que casos, esse particular é titular de um interesse legalmente protegido”

Um exemplo de uma diferente distinção, em Portugal, é a de RUI MACHETE[7], que segue NIGRO[8]: Direito subjectivo é uma “posição de vantagem de um sujeito do ordenamento jurídico em ordem a um bem, mediante a atribuição de poderes, incluindo o da tutela jurisdicional, de que pode dispor para satisfazer o seu interesse em relação a esse bem”, e o interesse legítimo como uma “posição de vantagem de um sujeito do ordenamento em ordem a um bem objecto do poder administrativo, mediante a atribuição de poderes que influenciem o exercício legal de poder, de modo a satisfazer o sue interesse em relação a esse bem”

O Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA[9], crítico da posição, defende que:“ Se os interesses legítimos são, tal como os seus defensores o afirmam, posições jurídicas substantivas, eles não podem ser definidos como sendo o resultado de uma protecção ocasional por uma norma, como os interesses de facto”. Defende, assim, a natureza unitária das situações jurídicas dos particulares.

2. Natureza unitária das situações jurídicas dos particulares:

Esta doutrina baseia-se na teoria da norma de protecção (Schutznormtheorie) de BUHLER.

É explicada, da seguinte forma, pelo Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA[10], “o indivíduo é titular de um direito subjectivo em relação à Administração, sempre que, de uma norma jurídica que não vise, apenas, a satisfação do interesse público, mas também a protecção dos interesses dos particulares, resulte uma situação de vantagem objectiva, concedida de forma intencional ou, ainda, quando dela resulte a concessão de um mero benefício de facto, decorrente de um direito fundamental.”

Perante uma norma atributiva de um dever à AP, é preciso verificar se ela preenche as condições para que possa ser classificada enquanto um direito subjectivo[11]

1ª condição: A administração esteja vinculada ao cumprimento de determinado dever. Variando o conteúdo do direito do particular consoante a “maior ou menor amplitude de vinculação da administração”. Em caso de poder discricionário, o direito do particular só existe em relação aos seus aspectos vinculados.

2ª condição: Dever determinado em benefício de determinada ou determinável pessoa(s), i.e., tem de visar a prossecução, não só do interesse público mas também dos interesses particulares (artg. 266º CRP)

3ª condição: Possibilidade de recurso ao tribunal, consagrada pelo artº 268/4 da CRP, para a defesa da situação individual de vantagem

Além destes requisitos, quando está em causa um Direito Fundamental, em virtude do Principio da Aplicabilidade directa dos Direitos Fundamentais (artº 18º 1- CRP), a mera lesão de um mero benefício equivale, à lesão de um direito subjectivo.

Através desta teoria, pretende garantir-se uma maior protecção dos particulares, acabando com a distinção entre “direitos de 1ª e de 2ª”.

3. Relevância da distinção:

Como reconhece o próprio FREITAS DO AMARAL, não existem diferenças muito significativas no regime jurídico entre estas duas figuras.

Podemos, no entanto, considerar como possíveis algumas consequências, p.e:

A proibição retroactiva de leis restritivas apenas refere direitos subjectivos (art. 17 e 18 CRP). 
É, no entanto, possível retirarmos diversas interpretações deste preceito normativo (artº 9 CC).

O CPA  (Código de Procedimento administrativo) equipara o estatuto revogatório dos actos constitutivos de interesses legalmente protegidos ao estatuto revogatório dos actos constitutivos de direitos, conforme diz o art.140, número 1, alínea a CPA. 

A responsabilidade civil do Estado e de outras pessoas coletivas públicas, previstas no art.22 da Constituição Portuguesa, poderia apresentar-se como diferente mas o entendimento do STA tem sido o seguinte:

“II - Na determinação dos danos indemnizáveis neste tipo de responsabilidade, há que abandonar a distinção entre direito subjectivo e interesse legalmente protegido, com base na qual se reservava à primeira dessas categorias a dignidade de valor ressarcível e se recusava à última qualquer protecção neste domínio.

III - Há, com esse objectivo, que alargar o círculo dos interesses indemnizáveis a "outras situações subjectivas, menos perfeitas e menos juridicamente protegidas que os verdadeiros direitos subjectivos, mas, de qualquer modo, com consistência jurídica suficiente para, no caso de compressão grave, poderem justificar, a favor do seu titular, uma protecção ressarcitória".

IV - Nessas situações subjectivas se incluem os interesses legalmente protegidos.” STA 02-02-2000

4. Tomada de Posição e Conclusões (Direito italiano vs português):

A solução mais simples seria limitar-me a tomar posição sem grande consideração pela solução italiana. No entanto, antes de a desconsiderarmos, olhemos com mais atenção:

No artº 212/3 CRP estabelece-se que “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.”

Esta norma, nas palavras de AFONSO D´OLIVEIRA MARTINS[12], estabelece que “ Os tribunais administrativos e fiscais são concebidos em vista de dirimirem os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, especializando-se em razão disso e cumprindo assim uma actividade jurisidicional distinta.”

Na Proposta de Lei n.º 93/VIII que viria a dar origem ao ETAF, o legislador considerou a ideia da especialização da justiça administrativa como ratio essendi da jurisdição autónoma.

Actualmente, esta ideia da autonomia encontra-se em discussão, a título de exemplo, o Pacto de justiça, na sua pág. 10, apresenta como 1ª medida: a “unificação da jurisdição comum com a jurisdição administrativa e fiscal, criando uma ordem única de tribunais, um único Supremo Tribunal e um único Conselho Superior da Magistratura Judicial. “Tendo como signatários: a Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP), a Ordem dos Advogados (OA), a Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução (OSAE), o Sindicato dos Funcionários Judiciais (SFJ) e o Sindicato dos Magistrados do Ministério Público (SMMP).

Esta proposta resulta de diversas razões, sendo uma delas a de que “Os tribunais administrativos não funcionam bem; pelo contrário: denotam deficiências de funcionamento e ineficiências de actuação”[13]

Assim, este grave problema de congestionamento e morosidade da justiça administrativa, com a inerente impossibilidade de garantia do direito constitucional a uma tutela jurisdicional efectiva e atempada (artº 20/4 e 5 e artº 268/4 CRP).

Este será um tema[14] interessante a abordar, em momento posterior. Aqui, importa reter que a ratio da autonomia da jurisdição é a da especialidade que se reconhece ao direito administrativo e a de que, actualmente, por diversas causas, não se tem garantido a tutela jurisdicional efectiva e atempada.

Voltemos, então, à análise da solução italiana.

De todos os critérios utilizados, em Itália, considero o mais interessante, aquele que é utilizado pela jurisprudência italiana, relembrando:

1)      Relação jurídica paritária- Falta de poderes

2)      Relação jurídica desequilibrada- Interesse legítimo (Necessidade de intervenção da administração)

Para considerarmos como relevante (ou não) o critério, a 1ª pergunta à qual teremos de responder é: Será o direito administrativo, na sua vertente processual, a melhor forma de equilibrar a relação desequilibrada entre o particular e a administração?

P.e, o direito privado regula relações jurídicas naturalmente desequilibradas, como o direito do trabalho. Até que ponto é necessário criar uma nova jurisdição?

Aqui, a resposta à questão suscitada estará na contraposição entre a autonomia privada face ao Jus imperii, presente nas relações jurídico-administrativas.

Ou, seguindo FREITAS DO AMARAL, na Jurisdição comum, seja quando os litígios são paritários entre particulares ou em direito penal, existe sempre supremacia do tribunal.[15]

Na jurisdição administrativa, diferentemente, os litígios submetidos a julgamento são formalmente paritários (princípio da igualdade das partes), mas o direito aplicável muitas vezes não o é: a Administração, tem de prosseguir interesses públicos, que se sobrepõem por definição aos interesses privados de particulares.

E é, aqui, que entra a necessidade de especialização do tribunal, já que, a tarefa de interpretação, integração e aplicação do direito requer uma técnica jurídica relativa ao(s) interesse(s) público(s), in casu.

Assim, esta distinção traçada pela jurisprudência italiana apresenta-se, à partida, como defensável. 
Sendo a ratio principal para a criação de uma jurisdição administrativa, a contraposição entre o jus imperii face à autonomia privada e a presença de interesses públicos, que necessitam de um estudo próprio, apenas quando esse factor está presente, de forma dominante, é que fará sentido optar-se por uma jurisdição especial: a administrativa.[16]

Este tema já foi abordado por diversas vezes, analisando-se a relevância da distinção, em Portugal, por vários alunos, adoptando, invariavelmente, a posição do Prof. Regente, “independentemente da técnica jurídica utilizada, encontramo-nos sempre perante posições substantivas de vantagem, destinadas à satisfação de interesses individuais(...)”[17]

Tomo, aqui, uma perspectiva diferente. Uma perspectiva de direito comparado, que se pretende imparcial. 

Assim, sem prejuízo da necessidade de uma maior reflexão sobre o tema, a solução italiana, utilizando o 3º critério, apresenta-se como um critério perfeitamente compreensível.

Por outro lado, a solução portuguesa apresenta-se como garante da segurança jurídica (artº 2 CRP). Sem dúvida que face à multiplicidade de critérios de distinção utilizados pela doutrina e jurisprudência italiana embatemos numa verdadeira “torre de babel” de critérios que prejudica o particular.

Concluindo, a importação da solução italiana, utilizando o critério jurisprudencial, poderia ser uma solução adequada face à violação do direito constitucional a uma tutela jurisdicional efectiva e atempada (artº 20/4 e 5 e artº 268/4 CRP). 

No meio da "torre de babel" dos diversos critérios, este é um critério simples e, como um bom italiano diria[18], "La semplicità è l’ultima sofisticazione".

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Bibliografia:

ALDO SANDULLI, “Scritti Giuridici”, vol. V (1990) (Disponível em: http://www.diritto-amministrativo.org/index.php?new=361)

ALDO TRAVI, “Lezioni di Giustizia Amministrativa”, 5ª Edição, G. Giappichelli Editore, 2002

DIOGO FREITAS DO AMARAL, “ Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, 2001

ENRICO  GUICCIARDI, “Norme di relazione e norme d'azione: giudice ordinario e giudice amministrativo”, in Giurisprudenza Italiana, vol. CIII (1951), Parte III, Turim, 1951, p.66 ss

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, 10ª Edição, Almedina, 2009

MARCELO REBELO DE SOUSA, ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral - Tomo I - Introdução e Princípios Fundamentais”, Dom Quixote, 3ª edição, 2008

MARIO NIGRO, “Giustizia Amministrativa”, 5ª Edição, Il Mulino, 2000

PEDRO COSTA GONÇALVES e LICÍNIO LOPES MARTINS, “Em defesa da autonomia da jurisdição administrativa e fiscal”, Cedipre, 2018

RUI MACHETE, “A garantia contenciosa para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido”, Cognitio, Lisboa, 1985

VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª Edição, Almedina, 2009

VASCO PEREIRA DA SILVA, “Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, Almedina, 1989

VIEIRA DE ANDRADE, “O dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos”, Coimbra, 1991

André Moreira Simões

Nº de aluno: 28 000

4º Ano Dia, Subturma 3

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[1] Divisão que resulta da Legge Crispi del 1889

[2] Curso de Direito Administrativo”, Vol. II , pág. 65

[3]S F. del Giudice - L. Delpino - C. Silvestro “La nuova giustizia amministrativa”,pg.s 77 e seg.s

[4] Numa tradução livre, “Falta de poderes”.

[5] “Uso inadequado dos poderes”.

[6]  O dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, Coimbra, 1991, pág. 9

[7] A garantia contenciosa para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, pg. 18, Cognitio, Lisboa, 1985

[8] M. NIGRO. Giustizia, pg. 312., Autor que defende que a jurisdição administrativa italiana não corresponde a um modelo objectivista ou subjectivista.

[9] “Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, cit., pág. 107

[10]“Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, cit., pág. 112

[11] Para um Contencioso Administrativo dos Particulares”, págs. 112-114

[12] pg. 11, em defesa da autonomia da jurisdição administrativa e fiscal

[13] Fernanda Paula oliveira, pg. 41,” Em defesa da autonomia da jurisdição administrativa”

[14] A autonomia da jurisdição administrativa.

[15] Em direito penal, face ao arguido. Em direito civil, face às partes, apelidando, o Prof. Freitas do Amaral, como posição “super-partes”.

[16] Uma crítica possível será a de que a prossecução do interesse público estará sempre subjacente à actividade da administração. No entanto, o essencial do caso, o regime predominante, será o direito privado que carece, também, de um estudo especializado. Perante este dilema onde, independentemente, da solução escolhida teremos uma consequência negativa, deve escolher-se o “mal menor”.

[17] O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, cit., pág. 270
[18] Frase atribuída a Leonardo da Vinci.