O Litígio Entre Concessionária Do Serviço Público De Abastecimento De Água E Utente
Sumário: 1) Introdução;
2) Análise Jurisprudencial – as duas decisões antagónicas do Tribunal de
Conflitos; 3) O exercício privado de atividades públicas e A relação do utente
do serviço público e a concessionária; 4) Da Obrigação Pecuniária – Da sua
Natureza; 4.1.) Os preços municipais; 4.2.) O preço do serviço concessionado; 5)
Delimitação da Competência Jurisdicional; 5.1.) Posição Adoptada Posição
Adoptada.
1.
Introdução
Serve
o presente artigo para apresentar a questão que subjaz o Acórdão do Tribunal de
Conflitos nº 031/13, de 15 de maio de 2014: a de saber se a ação judicial para cobrança de
crédito por água fornecida e não paga a empresa concessionária de serviço
municipal é da competência dos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal
ou dos tribunais da jurisdição comum.
2. Análise
Jurisprudencial
A questão da competência jurisdicional dos
tribunais tem sido suscitada ao nível dos Tribunais de Conflitos. Em todos os
processos estavam em causa ações judiciais para cumprimento de obrigações
pecuniárias decorrentes do fornecimento de água por parte de empresa concessionária,
tendo em conta que o particular/consumidor não pagar as quantias facturadas. E
o entendimento do Tribunal de Conflitos tem sido predominantemente no sentido
de que a competência para o conhecimento destes litígios é dos tribunais da
jurisdição administrativa e fiscal, mais propriamente dos tribunais
tributários. No entanto, fruto de decisões contrárias do Tribunal de Conflitos
no espaço temporal de uma semana, tem levado a que se discuta de novo esta
controversa questão, tendo até chegado a decisões com três[1] ou mais votos de vencido.
Assim, a competência tem sido atribuída, pelo
Tribunal de Conflitos, à jurisdição administrativa e fiscal, conforme decorre
da leitura dos acórdãos de 25 de junho de 2013 (proc. nº. 033/13), de 26 de
setembro de 2013 (proc. nº. 030/13), de 5 de novembro de 2013 (proc. nº.
039/13), de 18 de dezembro de 2013 (proc. nº. 038/13) e de 18 de dezembro de
2013 (proc. nº. 053/13)[2].
Todos estes acórdãos respeitam a ações
intentadas por sociedade anónima de direito privado concessionária do serviço
público de captação, tratamento do Balcão Nacional de Injunções e distribuídas,
posteriormente, como ações especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias
emergentes de contrato de fornecimento de água, e nas quais a autora pedia a condenação
dos réus a pagar o serviço de fornecimento e o consumo da água.
Perante um conflito negativo de jurisdição
gerado entre o 1º Juízo do Tribunal Judicial de Fafe e os Tribunais
Administrativos e Fiscais pronunciou-se o Tribunal de Conflitos no sentido de
que é da competência dos tribunais
tributários “o conhecimento e ação em
que uma empresa concessionária do serviço público municipal de abastecimento de
água pretende cobrar «preço fixo» e consumos por um contador «totalizador» que
precede os contadores das fracções e das partes comuns de um condomínio, por
estarem em causa tarifas, taxas ou encargos como exigências impostas
autoritariamente em contrapartida do serviço público prestado, relação jurídica
que é regulada por normas de direito público tributário”[3].
Em detrimento desta decisão, surge a de 21 de
janeiro de 2014 (proc. nº 044/13) onde o mesmo Tribunal de Conflitos assumiu
uma posição distinta, concluído “que o
contrato de fornecimento de água ao domicílio que liga o prestador do serviço e
o consumidor/utilizador final não é
atingido por uma regulação de direito público”. Ou seja, este servido
pode ser prestado ou 1) diretamente pelo Município, através de um serviço
municipal ou municipalizado ou 2) indirectamente através da criação de uma empresa
municipal ou da celebração de um contrato de concessão de serviço publico com
um particular – e, por isso, a apreciação dos litígios sobre o incumprimento
destes contratos não cabe aos tribunais
da jurisdição administrativa, só se
dando essa transferência para o âmbito dos tribunais tributários se “o objeto do litígio se centrar ou pelo menos
envolver a discussão da legalidade do preço ou das tarifas, podendo para esse
efeito o interessado socorrer-se, quer do disposto no art. 49º, nº1, alínea a),
ponto i), do ETAF – que abrange os
atos de liquidação de receitas fiscais estaduais, regionais ou locais e
parafiscais, quer da alínea e), ponto i), quando se refere à declaração de
ilegalidade de normas administrativas do âmbito regional ou local, emitidas em
matéria fiscal”.
A decisão deste
acórdão em atribuir competência aos
tribunais de jurisdição comum opõe-se às supra mencionadas proferidas pelo Tribunal de Conflitos. Entendeu,
este Tribunal, que não só a apreciação dos litígios sobre o incumprimento destes
contratos não cabe aos tribunais da jurisdição administrativa, como também não
é de admitir a possibilidade de execução coerciva, por parte de empresa
concessionária e através do processo de execução fiscal, das dívidas derivadas
do incumprimento destes contratos.
No espaço de sete
dias, surge o acórdão de 29 de janeiro de 2014 (proc. nº 045/13) que vem, de
novo, alimentar o campo de dubiedades, que entendeu que “a empresa concessionária do serviço de fornecimento de água aos
munícipes prossegue fins de interesse público, estando, para tanto, munida dos
necessários poderes de autoridade” pelo que, “subjacente à questão em controvérsia, está uma relação jurídica
administrativa”. Logo, a ação estava dentro do âmbito dos litígios
previstos no art. 1º, nº1 do ETAF, sendo então competentes para a sua
apreciação os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal. É afirmado que o
poder de fixar, liquidar e cobrar taxas
aos utentes é conferido porque se tratar de uma concessão de serviço público, e
portanto, por normas de direito administrativo. Para além disso, considera
tratar-se de “matéria que cai na previsão
da alínea d) do nº1 do art.4º do ETAF, cabendo na esfera dos tribunais
administrativos e fiscais por estarmos perante um litígio que tem por objeto a
fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por
sujeitos privados, designadamente concessionários, e que advenham do exercício
de poderes administrativos, assim se afastando esse conhecimento
da esfera da competência dos tribunais judiciais”.
As incertezas
permanecem com o conflito resolvido em
15 de maio de 2014 (proc. nº 031/13) que me foi entregue pelo Senhor
Professor Hong Cheng Leong, que é objeto da problemática de novo instaurada.
É intentada uma ação,
no Tribunal Judicial de Fafe para cumprimento de obrigações pecuniárias por uma
Sociedade Anónima (Recorrente) contra o utente (Condomínio - Recorrida),
reclamando o pagamento das facturas de água, por força do contrato de
fornecimento de água assinado.
O Tribunal Judicial
de Fafe, por sentença proferida a 24 de abril de 2012, declarou a sua
incompetência, em razão da matéria, por ser competente a jurisdição dos
tribunais administrativos e fiscais, “dado
o fundamento do litígio emergir de uma relação jurídica administrativa”.
Para tal argumentou neste sentido: “A competência do Tribunal afere-se em função
da relação jurídica objeto do litígio, tal como está configurada pelo autor,
atendendo à causa de pedir e respectivo pedido”. Por contrato de
concessão podem os órgãos municipais se socorrer de empresas privadas como já
fora mencionado. E neste seguimento, o Tribunal alegou que “o concedente mantém a titularidade dos direitos relativos à
organização e gestão do serviço público concedido, como o poder de regulamentar
e fiscalizar a gestão do concessionário, aplicando-se aqui, no essencial,
princípios de tutela administrativa.” Isto para concluir que “o serviço público concedido nunca deixa,
pois, de ser uma atribuição e um instrumento da entidade concedente, que
continua dona do serviço, sendo o concessionário a entidade que recebe o
encargo de geri-lo, por sua conta e risco”.
O Tribunal da Relação
de Guimarães vem confirmar esta decisão, pelo que vem acrescentar a facto de a
requerente fixar, liquidar e cobrar tarifas ou taxas aos particulares, no
quadro da sua actividade de concessionária está a agir no exercício de poderes
administrativos. Questão esta que não foi sequer pedida pelo autor e que será
clarificada infra num capítulo
próprio (Ponto 3 do Sumário), porque como diz questão de referir acima a causa
de pedir é só uma: a falta de pagamento das facturas da água.
Assim, determinou-se
a incompetência em razão da matéria do Tribunal Judicial de Fafe, por se estar
perante excepção dilatória de conhecimento oficioso (art. 102º, nº1 e
494º, nº1, al.a) o CPC), importando a absolvição do réu da instância
8art.105º e 288º, nº1, al.a) do CPC.
Depois do Tribunal da
Relação de Guimarães ter confirmado o decidido, pelo acórdão de 25 de setembro
de 2012, a autora (empresa privada - concessionária) interpôs recurso para o
Tribunal de Conflitos, fazendo a seguinte alegação, com base em acórdãos
anteriores[4] que já haviam sido proferidos por este mesmo Tribunal.
A autora vem alegar
neste recurso que a relação contratual em causa nos autos é uma relação jurídica de direito privado, no
âmbito de um contrato de prestação de serviços (abastecimento de água), com
obrigações emergentes desse mesmo contrato.
A Recorrente não actua revestida de um poder público, não tendo as partes
submetido expressamente a execução do contrato em causa a um regime substantivo
de direito público (art. 4º, nº1, alínea f), a contrario, do ETAF).
Além disso, a Recorrente não impõe taxas, nem tarifas, antes presta serviços, por força de
um contrato celebrado com o Recorrido (utente), cuja contrapartida se intitula
de preço.
No caso em apreço não
está em causa a competência para conhecer das questões relativas à validade do
contrato público administrativo (a concessão de serviços públicos), mas antes
conhecer das questões relativas à validade do contrato celebrado entre o
Recorrente e a Recorrida e da execução e cumprimento pelos
outorgantes, o qual é uma manifestação de uma relação jurídica de direito
privado.
No que diz respeito
às obrigações em causa, trata-se do fornecimento de bens ao Recorrido, pela
contrapartida de pagamento do preço correspondente e acréscimos legais
regulamentares, logo à partida a relação em causa destina-se a prover as necessidades dos recorridos e não quaisquer fins
de “interesse público”.
Apesar da Recorrente
se tratar de uma empresa concessionária de um serviço público essencial, “para
determinar a natureza pública ou privada das relações jurídicas que esta
estabelece, será necessário determinar em concreto se o fim visado é de
interesse público ou geral, sendo este corolário exigido de forma plana pela
doutrina existente”.
O regime substantivo
previsto na Lei nº 23/96, de 26 de julho, que regula o fornecimento e prestação
de “serviços públicos essenciais”, é um regime substantivo de direito privado,
enformando não só a relação entre recorrente e recorrido, mas igualmente a
atividade das distribuidoras de gás, eletricidade, operadoras de serviços de
transmissão de dados ou serviços postais (âmbito de aplicação da presente lei –
art. 1º, nº2).
A autora apresentou
ainda a ideia de que o legislador pretendeu com esta lei submeter todos os
contratos destas categorias a um regime idêntico, que é de direito civil.
No tocante à criação
e fixação de taxas pela prestação de um serviço público, é certo que,
correspondendo ao exercício de poderes públicos, apenas a jurisdição
administrativa se pode pronunciar, mas tal questão não tem qualquer
correspondência com o objecto do litígio, tal qual foi conformado pela
Recorrente na petição inicial, uma vez que esta se destina unicamente a obter a
cobrança da contra-prestação que lhe é devida pelo Recorrido pelo fornecimento
de água.
Assim, o tribunal
competente seria o Tribunal Judicial de Fade, por força do disposto no art. 66º
do CPC.
Por fim, o Tribunal
dos Conflitos veio pronunciar-se no sentido de que a competência de um tribunal
se deve resolver face aos termos em que a acção é proposta, aferindo portanto
pelo “quid disputatium”, ou seja pelo
pedido do A e respectiva causa de pedir, sendo irrelevantes as qualificações
jurídicas alegadas pelas partes.
Assim, esta acção
começou com um requerimento de injunção para pagamento de facturas de água,
alegando a requerente que os RR não pagaram determinadas quantias de água
fornecida. De onde se concluiu que o litígio compreende uma questão jurídica
respeitante ao pagamento de encargos fixos e consumos de água fornecida pela
Autora, no âmbito de um contrato com colocação de um contador e das normas que
o regem.
A autora “enquanto concessionaria do serviço de
fornecimento de água aos munícipes de Fade, prossegue fins de interesse
publico, estando, para tanto, munida dos necessários poderes de autoridade”,
o que permite ao tribunal argumentar que se está perante uma relação jurídica
administrativa.
Além disso, atende que “este
litígio assenta na exigência do pagamento de consumos de água, e demais
encargos relativos à disponibilização de um contador totalizador, a questão
suscitada reveste uma natureza fiscal, entendendo-se como tal, todas as que
emergem da resolução autoritária que imponha aos cidadãos o pagamento de
qualquer prestação pecuniárias com vista à obtenção de receitas destinadas à satisfação
de encargos públicos do Estado e demais entidades públicas, bem como o conjunto
de relações jurídicas que surjam em virtude do exercício de tais funções ou que
com elas estejam objectivamente conexas”.
Conclui que a
jurisdição competente para conhecer do litígio em apreciação é a jurisdição dos
tribunais administrativos e fiscais, através dos tribunais tributários, atento
o disposto no art. 49º, nº1, alínea c) do ETAF.
3) O
exercício privado de actividades públicas e a relação do utente do
serviço público e a concessionária
Pedro Gonçalves considera que uma das
dificuldades de determinar a natureza jurídica da concessão de serviços púbicos
decorre da existência de uma personagem que não intervém na atribuição dessa
posição jurídica, ma que é a razão de ser dela: o utente, utilizador ou cliente
do serviço público. Quanto à natureza das relações constituídas entre o
concessionário e os utentes do serviço público, o autor entende que se trata de
relações de direito privado (baseadas num contrato de direito privado); não
obstante, não se trata de relações de “puro” direito privado, já que se devem
considerar-se de direito público as regras que fixam o regime da prestação dos
serviços aos utentes, que podem ser regras legais (Lei nº23/96, de 26 Julho,
aplicável aos serviços públicos essenciais) ou regulamentares (constantes nos
regulamentos de exploração de serviços ou das próprias clausulas do contrato de
concessão).
Porém, “o
que dá vida à relação é um contrato de direito privado, pelo que, em si mesma,
a relação de prestação que se estabelece entre concessionário e os utentes é
uma relação contratual de direito privado. É isso que resulta, desde logo, da
própria natureza da concessão da gestão de serviços públicos a empresas
privadas, operação que tem por objectivo efectuar a privatização da gestão (isso para além de dever entender-se que é o
direito privado que se aplica às relações de prestação de serviços públicos,
mesmo quando o serviço público é gerido pela própria Administração Pública”.
4. Da
Obrigação Pecuniária – Da sua Natureza
Nesta linha, tendo já sido assente a natureza
das relações jurídicas subjacentes ao contrato de concessão de serviços
públicos, máxime a relação entre utente e concessionário, cumpre tratar da
questão conexa e de relevo fundamental: a obrigação de pagamento da quantia
pecuniária por parte do utente do serviço.
Esteve presente na análise jurisprudencial a
discussão da natureza da obrigação pecuniária: se natureza de taxa ou a
natureza de preço.
4.1.)
Os Preços Municipais
Os preços municipais são figuras tributárias
cuja dificuldade de compreensão – e distinção relativamente ao regime das taxas
– se coloca precisamente no âmbito dos serviços públicos prestados a nível
local.[5]
A atividade de exploração de sistemas
municipais ou intermunicipais de abastecimento público de água é um dos
sectores a que respeitam os preços e demais instrumentos de renumeração a
cobrar pelos Municípios. Estes preços serão, pois, “relativos aos serviços
prestados e aos bens fornecidos em gestão directa pelas unidades orgânicas
municipais, pelos serviços municipalizados e por empresas locais.
A Lei das Finanças Locais refere-se tão só a taxas dos Municípios e preços, nos
termos dos arts. 15ºe 16º, o certo é que ainda assim estes preços não perderam
a sua natureza jurídico-tributária, sendo incluídos na categoria mais
abrangente de taxas lato sensu.
Num estudo referente a estes litígios, “estes preços distinguem-se, assim, das taxas
stricto sensu por não terem de ser estabelecidas por Assembleia Municipal,
podendo ser fixadas pela Câmara Municipal, e por não deverem ser inferiores ao
custo directa e indirectamente suportados com a prestação dos serviços e com o
fornecimento dos bens os originam”.
Compreende-se, assim, que tanto as taxas stricto sensu, como os preços poderão
ser cobrados de um modo coercivo pelo Município por via do processo de execução
fiscal. E considerando que ninguém questiona esse facto relativamente às taxas,
já que a lei expressamente o admite, também as dúvidas que eventualmente
persistam em relação aos preços devem ser dissipadas.
São conferidos pelo
art.15 da LFL poderes tributários aos Municípios relativamente a impostos e
outros tributos cuja receita tenham direito e, ao abrigo do art. 148º, nº2,
alínea a) do CPPT, poderá ainda ser instaurado processo de execução fiscal com
vista à cobrança coerciva destas receitas municipais.
Já no que toca aos
preços municipais, mesmo que a resposta não seja tão evidente, ainda assim, e
conforme afirma Casalta Nabais, deverá valer um “regime jurídico-legal idêntico ao das taxas stricto sensu, se bem que
dotado de algumas particularidades”. Logo, se se considera que possuem uma
natureza jurídico-tributária, então existe nenhum impedimento a que lhe sejam
aplicado idêntico regime jurídico, nomeadamente ao nível da execução fiscal.
Nas palavras de
Marcello Caetano, o “preço pago pelas
prestações fornecidas por serviços públicos geridos directamente por pessoas colectivas
de direito publico têm a natureza jurídica de taxas e nessa qualidade está
sujeito ao regime de cobrança de receitas fiscais”.
E quando o serviço é
prestado por empresa concessionária?
4.2.) O Preço do Serviço Concessionado
Os serviços de interesse
geral – enquanto serviços essenciais à vida, saúde, e participação social dos
cidadãos – para além de deverem ser prestados segundo os princípios da
igualdade e adaptabilidade, devem ainda cumprir o princípio da universalidade:
devem ser prestados a todos os cidadãos e mediante preço razoável. Este preço,
que visa assegurar o financiamento da actividade, assume importância
significativa quer para os fornecedores do serviço (por poder implicar o
desenvolvimento de uma actividade não rentável), quer para os consumidores
enquanto “elo final da cadeia de consumo”.
Como ensina Pedro
Gonçalves, ainda que tradicionalmente a doutrina entendesse que as quantias a
pagar pela prestação do serviço público revestiam a natureza de taxas, ou seja,
seriam encargos ou contrapartidas de natureza fiscal ou tributária, actualmente
deve considerar-se que, a menos que a lei disponha inequivocamente de outro
modo, a contrapartida a pagar ao concessionário tem a natureza de um preço. O
preço que o utente paga ao concessionário será, portanto, uma prestação
pecuniária pela contraprestação de bens (e serviços) públicos, que dá lugar a
uma relação de compra e venda.[6]
A graduação
privatização organizatória e formal das actividades de produção, gestão e
prestação de serviços públicos essenciais fez com que os serviços públicos
pudessem passar a ser prestador por uma entidade publica ou por uma pessoas
privada, em função do regime legal
entendido (politicamente) como o mais adequado.
Assim, ao contrario
do que se passa com os preços municipais, onde a contraprestação assume
natureza tributária, que permite o recurso imediato ao processo de execução
fiscal, já nos serviços que passaram para a gestão privada (designadamente por
via da concessão) a perda da natureza tributária da obrigação pecuniária em
cobrança passou a inviabilizar, em caso de incumprimento pelo utente, o recurso
ao processo de execução fiscal.
A quantia que o
utente paga ao concessionário deixa e ser considerada como taxa (isto é, como
uma prestação devida como retribuição de serviços individualmente prestados, da
utilização de bens do domínio público ou da remoção de limites jurídicos à
actividade dos particulares” para ser considerada um preço.
No entanto, este
preço não terá necessariamente que se formar segundo as regras de mercado. Com
efeito, por via de regra, o preço é determinado pelo concessionário segundo
critérios pré-estabelecidos por via administrativa, que podem constar de um
regulamento autónomo de contrato ou do próprio contrato de concessão; contudo,
o preço poderá ser igualmente fixado por convenção administrativa multilateral
ou até pela entidade reguladora (ERSAR).
O entendimento é o
seguinte: “o processo de execução fiscal
será, pois, o meio jurisdicional específico que a lei contempla e que, em princípio,
coloca tão só ao dispor do Estado e de
outras pessoas colectivas de direito publico para procederem à cobrança
coerciva de tributos, bem como de outras dívidas, nos casos em que a lei assim
expressamente dispuser (art.148º do CPPT)”.
Assim, este entendimento
é contra o que foi preconizado pelo Tribunal de Conflitos, e o que me parece mais
acertado também.
A empresa
concessionária não deixa de ser uma entidade privada, mesmo que desenvolva uma
actividade materialmente administrativa, como é a prestação de um serviço público
essencial aos utentes.
5. Delimitação
da Competência Jurisdicional
No ordenamento jurídico português existem duas
jurisdições principais (art. 209º CRP): tribunais judiciais (art. 211º CRP) e
tribunais administrativos e fiscais (art.212º CRP). O princípio da
especialização determina que a competência da jurisdição comum seja residual,
ou seja, seja definida por exclusão só existindo quando a matéria não seja
atribuída a outra jurisdição (art. 211º/1 CRP, 64º CPC e 40º/1 LOSJ). A
jurisdição administrativa é competente para a resolução de litígios emergentes
das relações jurídicas administrativas e fiscais[7] (art.212º/3 CRP e 1º/1 ETAF) e outras previstas no art. 4º ETAF ou em
legislação especial[8].
A competência da jurisdição afere-se em função
da natureza da relação material controvertida em litígio, relevando a natureza
das relações jurídicas em causa e não a natureza dos respectivos titulares[9]. Por sua vez, a competência em razão da matéria é determinada de
acordo com o pedido e causa de pedir, de acordo com a natureza da relação
jurídica apresentada na petição inicial[10].
A jurisprudência é, como vimos, divergente
quando aos tribunais competentes para dirimir os litígios emergentes do
contrato de prestação de serviços de fornecimento de água.
Encontramos três orientações: 1) competência
dos Tribunais Administrativos e Fiscais; 2) competência dos tribunais
administrativos e fiscais ou dos tribunais judiciaria, consoante a natureza do
prestador de serviços; 3) competência dos tribunais judiciais.
5.1.) Posição Adoptada
Defendemos a terceira orientação, de acordo
com a existência de uma relação contratual regida por regras de direito privado
que determina a competência dos tribunais judiciais, independentemente da
natureza do prestador de serviços. O critério da atribuição positiva determina
que os tribunais judiciais sejam competentes para todas as acções executivas
relativas a contratos regulados pelo direito privado.
A dívida de consumo de água não é uma divida
fiscal emergente de uma relação jurídica-tributária. Ao estabelecer a
contraprestação a concessionária, apesar de vinculada a normas legais, não está
dotada de poderes de autoridade, mas apenas está a dar cumprimento ao contrato
que lhe atribuiu a gestão e exploração do serviço.
Numa pequena nota de Direito Comparado, no
ordenamento jurídico espanhol, Esteve Parlo propõe a aplicação de uma figura
próxima da germânica “Beleihung”. O exercício privado de funções públicas de
autoridade não parece poder explicar-se através do conceito de autorização que
se aplica ao exercício de actividades privadas, nem através da ideia de concessão,
associada ao exercício de actividades de gestão de serviços de natureza técnica que mantêm na titularidade do Estado.
Com isto, o argumento de que a empresa privada, no âmbito da concessão, actua
com poderes públicos, não procede.[11]
O que me parece estar aqui em causa é uma
relação privada, na qual a concessionária desempenha um papel de fornecedor de
um serviço essencial e o particular é o utente[12] ou consumidor[13] (como prefere Carla Amado Gomes), que
adere a um conjunto de condições estabelecidas num regulamento/contrato de
adesão.
No
Acórdão do Tribunal dos Conflitos de 21/01/2014, proc. 044/13, vem-se dizer que
a qualificação do contrato de fornecimento de água que liga o prestador de
serviço e o consumidor/utilizador final “não
é atingido por uma regulação de direito público”.
Repare-se
que, do ponto de vista substantivo,
o art. 8º dos Contratos Públicos apenas qualifica como entidades adjudicantes
as que actuem no sector especial da água quando os contratos por si celebrados
sejam por vontade das partes qualificados como contratos administrativos ou
submetidos a um regime substantivo de direito público.
Como
nos ensina a autora Carla Amado Gomes, “o
facto de haver um controlo público sobre a qualidade do bem fornecido não
interfere com a natureza jurídica do contrato (quando se adquire carne não se
celebra um contrato de direito público, embora o comercio de bens alimentares
esteja sujeito a fiscalização pelas entidades de defesa da saúde pública), nem
a natureza do fornecedor (público ou a exercer uma função administrativa por
concessão) transmuta por si só um contrato com objecto de direito privado e com
estrutura prestacional privada num contrato de direito público”.[14]
Antes
pelo contrário, o facto de se tratar de uma relação de consumo de um bem
essencial coloca o particular numa situação de maior fragilidade, a qual justifica
os especiais deveres impostos ao fornecedor pela Lei nº 23/96 – diploma que
visa atenuar o desequilíbrio criado pela falta de poder negocial dos utentes
face aos prestadores de serviços, acentuando a ambiência de direito privado. O
Projecto de Lei nº 490/X, na Segunda Alteração à Lei nº23/96, de 26 de Julho,
que Cria no Ordenamento Jurídico Alguns Mecanismos Destinados a Proteger o Utente
de Serviços Públicos Essenciais, vem afirmar, exactamente na Exposição de Motivos, a propósito da
alteração nº 4 do art.10º quanto à referência expressa à “acção”, que os
credores devem poder “recorrer
directamente às acções declarativas para cobrança coerciva das dívidas, evitando
qualquer risco decorrente da utilização inadequada do meio para a sua cobrança
e fazendo aumentar exponencialmente o número de entradas destas acções, com o
consequente aumento das pendências processuais e do tempo de resposta dos tribunais judiciais”.
Do ponto de vista adjetivo, por seu turno, a
alínea e) do nº1 do art.4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
submete aos tribunais administrativos os litígios que emerjam dos contratos
cujas “entidades adjudicantes” o sejam nos termos do Código dos Contratos
Públicos.
A
posição que acolhi foi por um argumento de maioria de razão: a autora Carla
Amado Gomes diz-nos que o município (num caso semelhante, mas o autor a pedir a
execução coactiva da prestação pelo serviço público de abastecimento de água era
o município e não a concessionária[15]) não tem, no seu
entender, a qualidade de “entidade adjudicante” para efeitos de aplicação desta
norma, logo uma entidade privada (concessionária) muito menos caberá no
conceito de entidade adjudicante para os efeitos de aplicação desta norma
(art.4º, nº1, alínea e)).
Pedro
Costa Gonçalves considera tratar-se de uma relação titulada por um contrato de
direito privado, mas regulada também por normas de direito público.
Carlos
Ferreira de Almeida apela ao princípio da neutralidade para justificar a
acentuação da natureza privada destes contratos numa lógica de protecção da
parte mais vulnerável: o consumidor. De resto, o contencioso contratual
relativo ao fornecimento de electricidade ou telecomunicações pertence sem
hesitações ao direito privado e desenrola-se pacificamente junto dos tribunais
comuns.
Estas
considerações levam-me a concluir que este caso não poderia ter sido aceite
pelo tribunal administrativo e fiscal (não se subsumindo ao art.4º, nº1, al.e
ou f[16])), antes devendo
ter seguido a via da jurisdição comum[17], através de uma
providência cautelar não especificada que ordenasse ao município a substituição
do titular do contrato e o restabelecimento imediato do fornecimento de água ao
requerente.
Não existe aqui nenhuma relação jurídica administrativa que
justifique a intervenção dos tribunais administrativos e muito menos na relação
entre dois particulares, além de que, com o desenvolvimento de concessionada
actividade de fornecimento de água canalizada à população do município de Fafe
e inerente celebração dos correspondentes contratos de fornecimento aos
inúmeros munícipes e empresas, a Autora, muito embora o concretize, não visa –
ao contrário do que ocorre com o município concedente que o tem a seu cargo – a
satisfação do correspondente interesse público, antes persegue o que
caracteriza a sua natureza de sociedade comercial – anónima, no caso –: a
obtenção de lucros que dividirá entre os seus accionistas – não tendo, pois,
como móbil da respectiva actuação a satisfação do mencionado interesse público,
ainda que este acabe por ser concretizado através daquela.
Paralelamente,
os particulares que contratam com a concessionária o fornecimento da água
canalizada mais não visam, então, que a satisfação da sua correspondente e
particular necessidade elementar, no quadro exclusivo da contratação contida no
âmbito do direito privado, que não no público. Por isso devendo pagar à Autora
o “preço” (e não a “taxa”) que traduz a contrapartida contratual e
sinalagmática do fornecimento da água, preço aquele aceite por ambos os
sujeitos contratuais, em situação de pura paridade negocial.
Todavia,
não se pode impedir que se continue a reflectir e a buscar novos e decisivos
argumentos jurídicos visando o aperfeiçoamento e a renovação da jurisprudência
e para a sua adaptação às novas exigências da sociedade.
Raquel Soares Lourenço
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Bibliografia:
Estorninho, Maria João, Concessão de serviços públicos : que
futuro? / V Congreso Luso-Hispano de profesores de Derecho Administrativo,
Barcelona, 2002
Maças, Fernanda, Serviços públicos de abastecimento de água, saneamento de águas
residuais urbanas e resíduos urbanos / In: Regulação em Portugal. -
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Gonçalves, Pedro Costa, A concessão de serviços públicos : uma
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da Universidade de Coimbra, em Out. 1991
Almeida, Carlos Ferreira de, Serviços públicos, contratos privados / In:
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Anjos, Joana Catarina Neto dos, Litígios entre as concessionárias do serviço
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Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa: lições / 15ª
ed.. - Coimbra: Almedina, 2016.
Almeida, Mário Aroso de, Manual de processo administrativo / 2ª
ed. - Coimbra: Almedina, 2016.
[1]
Acórdão de 29 de janeiro de 2014 (proc. nº 045/13) pelos Senhores Juízes
Conselheiros José Augusto Fernandes do Vale, Gregório Eduardo Simões da Silva
Jesus e Gabriel Martim dos Anjos Catarino
[2]
Muitos destes acórdãos são enunciados por Alberto Augusto Andrade de Oliveira
na sua Declaração de Voto de Vencido para afirmar que tem sido esta a prática.
[3]
Sumários dos Acórdãos de 25 de junho de 2013 (proc. nº. 033/13), de 26 de
setembro de 2013 (proc. nº. 030/13) e de 5 de novembro de 2013 (proc. nº
039/13).
[4]
Acórdãos a favor da competência jurisdicional aos tribunais comuns
[6]
Também neste sentido MAGALHÃES, António Malheiro de
[7]
Segundo a formulação de Vieira de Andrade (A Justiça Administrativa, pag.79), a
relação jurídico-administrativa será aquela em que “um dos sujeitos, pelo menos, seja uma entidade publica ou uma entidade
particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de
um interesse público legalmente definido”.
[8]
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de
processo administrativo, pág. 157 e 158
[9]
Ac. TRP 9/10/2012
[10]
Acs: STJ 30/3/2011, Tribunal de Conflitos 26/9/2006, TRP 9/10/2012 e TRG
13/6/2013
[11]
Como alegou o Tribunal de Conflitos no nosso Acórdão de 15 de maio de 2014
(proc.nº 031/13)
[12] Nos termos do art.1º, nº3, da Lei nº 23/96, de 26 de
Julho – Lei dos Serviços Públicos, com a ultima redação pela Lei nº 10/2013, de
28/01 – “[c]onsidera-se utente, para os
efeitos previstos nesta lei, a pessoa singular ou colectiva a quem o prestador
do serviço se obriga a prestá-lo”.
[13]
A autora prefere a designação
de consumidor que se subsume à noção do art.2º, nº1, da Lei nº24/96, de 31/7
(Lei da Defesa do Consumidor, com ultima redação pela Lei nº 47/2014, de 28/7),
“[c]onsidera-se consumidor todo aquele a
quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer
direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com caracter
profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios”.
[14]
Gomes, Carla Amado, Da essencial privaticidade do contrato de fornecimento de
serviços essenciais: nem tudo o que parece execução coerciva é..., In: Cadernos
de justiça administrativa. - Braga, 1996-. - Nº 126 (Nov.-Dez. 2017), p. 31-45.
[15]
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (2º Juízo) de 4/05/2017, Proc.
799/16.2BEALM
[16]
Algo importante que é referido na Declaração de Voto de Vencida de Maria
Fernanda dos Santos Maçãs no Conflito n° 38/13, a 18 de Dezembro de 2013 é que: "O art. 4°, n° 1, alínea f), do ETAF comete à jurisdição administrativa a
competência para apreciar litígios sobre a interpretação, validade e execução de:
i) Contratos de objecto passível de acto
administrativo; ii) De contratos especificamente a respeito dos quais existam
normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime
substantivo; iii) Ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma
entidade pública e que as partes tenham expressamente submetido a um regime
substantivo de direito público.
Atentas as características do caso em apreço, o mesmo
poderia subsumir-se apenas na hipótese prevista no ponto ii), se se pudesse
concluir estarmos perante um contrato especificamente a respeito do qual
existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do
respectivo regime substantivo.
Vejamos.
“(...) O serviço de fornecimento de água é qualificado
como um serviço público essencial (art. 1°, n° 2, alínea a), da Lei n° 23/96 de
Julho), cabendo ao Decreto-Lei n° 194/2009, de 20 de Agosto, explicitar o
regime jurídico dos serviços municipais de abastecimento público de água, de
saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduos urbanos.
Segundo o seu art° 3° “A exploração e gestão dos
sistemas municipais (...) consubstanciam serviços de interesse geral e visam a
prossecução do interesse público, estando sujeitas a obrigações específicas de
serviço público”’.
A gestão dos serviços municipais de abastecimento
público de água, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de
resíduos urbanos, é uma atribuição dos municípios e pode ser por eles
prosseguida isoladamente ou através de associações de municípios ou de áreas
metropolitanas, mediante sistemas intermunicipais (artigo 6°, n° 1, do
Decreto-Lei n° 194/2009).
A gestão daqueles serviços pode ser efectuada de
acordo com um dos seguintes modelos de gestão (art. 7°, n°1):
a) Prestação directa do serviço;
b) Delegação do serviço em empresa constituída em
parceria com o Estado;
c) Delegação do serviço em empresa do sector
empresarial local;
d) Concessão do serviço.
(...)
Em suma, de acordo com a nossa legislação, a
responsabilidade por assegurar a provisão dos serviços de águas é de natureza
pública, constituindo atribuição dos Municípios ou do Estado (cfr. Lei n°
159/99, de 14 de Setembro, Decreto-Lei n° 379/93, de 5 de Novembro e
Decreto-Lei n° 194/2009), mas pode ser prestado por privados, com base num
contrato de concessão.
Neste último caso, ninguém discute a natureza
administrativa do contrato que liga a entidade titular ao concessionário,
contrato de concessão de serviço público, mas não é deste contrato que estamos
a tratar.
Com efeito, uma coisa é o título (contrato) que liga o
prestador do serviço à entidade titular e que varia em conformidade, como
vimos, com o modelo de gestão escolhido, outra bem diferente são os contratos
celebrados entre o prestador do serviço e os utilizadores/consumidores finais.
Em relação a estes contratos, não subsistem razões para assumirem natureza
diferente, entre o mais, por se tratar de contratos tipo, de massa, ou seja,
contratos de consumo, como será melhor analisado de seguida."
[17]
Esta solução é consonante com o direito francês, no célebre acórdão do Tribunal
de Conflitos de 1921 (Société commerciale
de l’Ouest africain), onde a distinção se faz entre serviços públicos administrativos,
onde terá aplicação o direito público, e os serviços públicos de natureza
comercial ou industrial, onde incluem as atividades de saneamento básico. Nos termos
aí decididos a qualificação de industrial e comercial determinará, em princípio,
a competência dos tribunais judiciais para a resolução dos litígios emergentes.
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